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司法考试刑法总论考点:教唆行为
发布日期:2018-11-17    文章来源:互联网
 教唆行为
  教唆行为是指引起他人实施客观违法行为的行为。
  (1)被教唆行为(实行行为)的客观层次性
  教唆行为与被教唆行为(实行行为)的这种引起关系属于客观违法层次内的关系,并不要求延伸到主观层次。也即,只要求被教唆者实施客观违法行为,不要求被教唆者必须产生明确的犯罪故意。这是因为,如前文所述,共同犯罪是客观违法层次的特殊样态,不要求主观层次也保持相同。违法是连带的,责任是个别的。
  例1 ,甲教唆乙:“丙是坏人,你将这包毒药送给他喝。”乙却听成了“丙是病人,你将这包土药送给他喝”,于是将该药送给丙喝,致丙死亡。①甲没有间接正犯的故意,不构成间接正犯。甲有教唆故意和行为,构成教唆犯。追问实行犯在哪里?就是乙。虽然乙没有犯罪故意,但在客观上实施了危害行为,属于客观层次的“实行犯”。如果要求被教唆者产生犯罪故意,教唆者才构成教唆犯,则甲不构成教唆犯。这样对甲就无法处理。
  ①参见张明楷:《共犯对正犯故意的从属性之否认》,载《政法论坛》2010年第5期。
  例2,甲谎称为了看病需要钱,唆使乙(国有公司出纳,国家工作人员)挪用公款30万给自己,两周后归还。乙信以为真并照办。甲实际上拿着公款去贩卖毒品,两周后归还给了乙。甲不构成挪用公款罪的间接正犯,因为没有国家工作人员身份。甲具有教唆挪用公款的故意和行为,构成挪用公款罪的教唆犯。追问实行犯在哪里?就是乙。乙虽然没有挪用公款的犯罪故意,最终也不构成挪用公款罪,但客观上实施了挪用公款的危害行为,属于客观层次的“实行犯”。
  (2)被教唆行为(实行行为)的法益侵害性
  教唆者教唆他人实施的行为,应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为,则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。
  例1 (未遂的教唆),甲为了试探乙的胆量,给乙一把空枪,乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙,乙便开枪。因为乙的行为没有任何危险,乙无罪,甲不构成教唆犯,也无罪。
  例2(教唆的未遂),甲给了乙一把有子弹的枪,让乙杀死丙。乙开枪,但子弹卡壳。乙 构成杀人未遂,甲构成教唆犯未遂。
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