试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定
发布日期：2003-12-12 文章来源： 互联网
参加工作以来，先后在教育、人民解放军、政府、财贸系统等行业工作过。1979年检察机关恢复重建调入检察机关工作，先后历任县区院助理检察员、检察员、科长、副检察长、检察长。1996年以来，任辽阳市检察院反贪局副局长、审查起诉处政工处长。在检察机关工作期间，多次被评为省、市检察系统先进个人，荣立过二等功两次、三等功两次，并曾被誉为辽阳县劳动模范。近二年来，纂写论文8篇，均被辽阳市检察院主办的《检察调研》所采用。其中三篇分别被评为一、二等奖，《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的论定》同时被辽宁省法学会刑法学会评为三等奖；高检院评为优秀论文，并刊在《中国刑事法杂志》2001年第6期上；新时期全国优秀学术成果文献编辑部评为一等奖。
近年来，“各国和国际上有组织犯罪活动不断加剧的趋势持续引起发达国家和发展中国家的政府和人民的严重关切和震惊”。国际社会为了加强各国间在预防、遏制及打击黑社会性质的组织犯罪方面的合作，先后缔结了一系列国际公约，如1994年11月通过的《那不勒斯宣言和打击有组织跨国犯罪全球行动计划》、1996年10月24日通过的《联合国反有组织犯罪框架公约》等。
“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现”，并有从沿海向内地，从南向北发展蔓延的趋势。如黑龙江省哈尔滨市的“乔四”集团、营口盖县的段氏四兄弟犯罪集团等等。我国1979年刑法典及其后（新刑法典通过前）颁行的特别刑法虽规定有“共同”、“聚众”、“集团”犯罪的条款，但这些条款都是以行为人实施某一具体的犯罪行为为其适用前提，对于仅有组织、领导、参加共同犯罪组织本身的行为尚不足以定罪科刑（极个别除外，如反革命组织）。因此，对于预防、遏制、打击黑社会性质组织这种性质极其险恶、危害极其严重的犯罪已明显显示出其滞后性、软弱性。带有黑社会性质组织犯罪与普通的共同犯罪、聚众犯罪、集团犯罪相比，在组织程度、犯罪规模，反侦查、追诉能力等方面均非同日而语，它的产生和存在对我国的经济和社会生活秩序构成极大威胁。如果任其发展，待形成气候再加以惩治，必将为时已晚，后患无穷。有鉴于此，必须坚决、彻底、有效地将带有黑社会性质的组织犯罪消灭在萌芽状态，防止其滋长蔓延。“只要组织、领导、参加黑社会性质组织的，不管是否有其他具体犯罪行为，都要判刑”。
一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念和特征
根据我国新刑法典第294条的规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段有组织地进行违法犯罪，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织行为。可见，我国新刑法典对组织、领导、参加黑社会组织罪采用了叙明罪状式的立法技术，根据该规定，本罪具有以下几方面的特征：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客体特征
本罪侵犯的客体是正常的社会秩序。所谓“黑社会”，顾名思义，乃是与主导的、正常的社会相对应、相对抗的非法组织。组织、领导、参加黑社会性质组织的目的在于追求为主流社会所不容许的非法经济利益和其他利益。为了达到这一目的，满足其贪婪欲望，就必然会不择手段，采用暴力、威胁、欺诈、腐蚀等方式，不仅实施谋杀、伤害、抢劫、敲诈、投机倒卖、放高利贷、组织控制卖淫等传统型犯罪，而且实施走私、贩毒、贩运枪支弹药、伪造货币、组织非法偷渡、传播淫秽物品、操纵选举、腐蚀官员、控制基层政权等现代型犯罪，对生产秩序、工作秩序、教学科研秩序、生活秩序、经济秩序、社会管理秩序等整个社会的正常秩序进行全面的反对和破坏，妄图建立与主流社会格格不久的“黑”秩序。组织、领导、参加黑社会性质的组织行为本身虽尚未对正常的社会秩序构成现实的危害，但它与其后连续性违法犯罪之间存在密不可分的因果联系，因而不能片面地认为本罪只是对“社会管理秩序”或者“社会治安秩序”的侵害。我国新刑法典增设组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名，规定只要有组织、领导、参加黑社会性质组织这一行为本身，不论其是否实施了其他的具体犯罪行为，均构成犯罪，依法追究刑事责任，若有其他犯罪行为，则需依据数罪并罚原则处理。新刑法的这一规定，体现了从严防范、惩治黑社会性质组织犯罪，确保正常的社会秩序稳定、有序发展的宗旨。
（二）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观特征
本罪在客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织行为。所谓组织黑社会性质组织，是指行为人出于犯罪的目的，倡导、发起、组织黑社会性质组织的行为。其组织方式多种多样，如劝说、引导、介绍他人参加黑社会性质组织，为他人进行引见、联络、撮合，使其能顺利加入黑社会性质组织的行为；以威胁、恐吓、要挟等方法，违背他人意愿，强迫他人参加黑社会性质组织。
所谓领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对黑社会性质组织的活动起着策划、决策、指挥、协调作用。
所谓参加黑社会性质组织，是指行为人明知是黑社会性质的组织而予以加人的行为。
何为黑社会性质组织呢？目前我国刑法学者几乎毫无例外地根据新刑法典第294条第一款的条文进行表述，即黑社会性质组织，是指以暴力、威胁和其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序的非法组织。应该说，这一定义从某些方面比较科学地揭示了黑社会性质组织的本质特征，为司法实践中正确理解和适用法律奠定了一定基础。但是也必须提出的是，这一定义尚存在较为明显的用语有失专业化、抽象概括重于本质揭示、可操作性差等问题。
“本罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、参加黑社会组织的行为就构成犯罪既遂。如果行为人犯本罪又有其他犯罪行为的，根据新刑法典第294条第三款的规定，应依照数罪并罚规定处罚。”既然本罪为行为犯，只要行为人实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为即构成犯罪既遂，那么暴力、暴力相威胁、其他手段、称霸一方为非作恶、欺压、残害群众是不是黑社会组织的独具特征呢？笔者认为不是。它是与普通的某些“共犯”，“聚众斗殴”，“集团”犯罪所共同具有的特征，也是黑社会性质组织实施其他具体犯罪所惯用的行为特征；只要该组织实施了上述行为，构成犯罪的，就应实行数罪并罚，而非黑社会性质组织的独有特征。如果简单地罗列本不属于黑社会性质组织所独具的、或者不是所有黑社会性质组织都必须同时具备的组织特征和行为特征（如有较强的反侦查、反追诉能力），不但无助于将黑社会性质组织与其他非法组织区分开来，反而会使二者的界线变得模糊不清；黑社会性质的组织不仅包括已进行其他具体犯罪活动的黑社会性质组织，亦包括组建伊始尚未实行其他违法犯罪行为的犯罪组织，对于后者性质的认定，往往是司法实践中审理有关组织、领导、参加黑社会性质组织的难点所在。
笔者认为，黑社会性质组织是指社会上暗中进行犯罪活动的各种黑暗势力，如反动帮会、流氓集团、走私贩毒团伙等，即一种独立于正常社会，具有反社会的价值观、文化心理、严密的组织形式的犯罪团伙。对于黑社会性质组织的特征，可从以下两点把握。
第一，黑社会性质组织的本质特征在于其形似社会组织，而实质在各个方面与常态社会相对立、相对抗的危险性、危害性巨大的反社会的犯罪组织，即本质上具有一定的反社会性的“性格”和机能。
第二，黑社会性质组织的具体特征。笔者认为，黑社会性质的组织具有以下具体特征：
1.有一定的较为固定的公开的活动区域、势力范围，亦能实现“称霸一方”。当然“称霸一方”不排除向外扩张、渗透的可能性。即为“地理环境”。
2.通过违法犯罪活动获取经济基础，维持自己的存在和发展，因此，追求非法经济利益应是其组建和实施其他犯罪行为的主要动机。即为“生产资料的生产方式”。
3.按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织，必须有一定数量的成员（一般指3人以上）。即为“人口条件”。
4.内部的生产关系与占社会统治地位的生产关系相对立：其财产所有权是通过非法渠道取得；其成员通常是以所取得的非法收入作为生活的主要来源；成员间系共犯关系，即为“经济基础”。
5.内部通常有一定的清规戒律，一般有成文或不成文的“帮规会约”。对成员的加入。退出都有一定的条件，采取一定的方式，履行一定的程序。为了规范成员的行为及其违规、违约责任，定立明确的规章（当然严格程度不一），内部组织较为严密、稳定，有明显的组织者、领导者，有一定的分工，有一定的等级（细密、稳定程度不一），有相应的对抗被害人反抗和司法机关侦查、追诉、惩罚的“暴力机构”（即打手，固定的、专门的、临时的不等），无论是进行的或者准备进行的违法犯罪活动，不管手段如何多种多样，但总是以暴力作为后盾，这是其活动的基本特征。即其“政治上层建筑”。
6.其成员通常具有明显的反社会心理，甚至干预政治事务，构成对国家当局的正面攻击，引起社会情况恶化，威胁国家的稳定。因此，黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不久的“亚文化”。即“思想上层建筑”。
（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体特征
本罪的主体是一般主体。即只要达到刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体。
根据本罪的主体特征，对于与本罪主体特征有关联的管辖权问题在此需加以说明。依据新刑法典第6条至第11条的规定，本罪管辖权应作如下处理：第一，无论中国公民、外国公民或无国籍人，在我国领域内犯本罪的，根据属地原则，均适用本法，但对享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第二，中国公民在我国领域外组织、领导。参加黑社会性质组织的，根据属人管辖原则，我国仍有刑事管辖权，对一般参加者（国家工作人员、军人除外）由于该条款规定最高法定刑为三年有期徒刑，故可以不予追究。第三，外国人或者无国籍人在我国领域外，组织、领导、参加黑社会组织的，因侵害的是所在国的正常社会秩序，不属于对我们国家和公民犯罪之列，故我国不行使刑事管辖权。此外，目前本罪尚不是国际性犯罪，不存在普遍管辖权的问题。
（四）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主观特征
本罪主观方面构成要件应从以下两方面探析：
1.本罪只能由直接故意构成。本罪的组织行为，所引发的直接结果只能是在黑社会性质组织中居于领导、统帅、指挥地位；本罪的参加行为，引发的结果也只能是成为黑社会性质组织的一员，由此可以看出，组织、领导、参加这三种行为都是有意而为的，都是有一定的目的的，行为人对其行为所造成的危害社会的结果是希望而不是放任态度，绝无间接故意或过失存在。
2.参加时不明知，参加后明知仍不退出，应按本罪追究刑事责任。行为人事前不知道是黑社会性质的组织，事后才知道，这种情况只限于“参加”的行为人。笔者认为，如果行为人并不知道自己所参加的组织是黑社会性质的组织，根据客观情况和主观判断能力，他也不应当知道，则表明其主观上没有犯罪的故意，当然不构成本罪。但是，如果行为人在案发前已明知自己参加的组织为黑社会性质的组织，仍继续参加不退出，甚至转化为该组织的领导，说明其主观心理状态已发生变化，具有了实施本罪的直接故意，毫无例外的应以本罪论处。
二、黑社会性质组织与相关范畴之间的关系
（一）黑社会性质组织与黑社会组织
就其黑社会性质组织的字面意义而言，可以作广义、狭义两种解释。广义说认为，黑社会性质组织既包括处于低级形态的带有黑社会性质的组织，也包括处于高级形态的黑社会组织。狭义说主张，黑社会性质组织仅指带有黑社会性质的组织，典型的黑社会组织并不包括在内。二者之间是低级形态和高级形态之分，是量的差异，而没有本质的区别。
有人认为，黑社会犯罪组织的认定标准过高，他们往往以西方的黑手党、南美的麦德林贩毒集团和我国解放前的杜月笙、黄金荣的青红帮组织为蓝本，象这样有雄厚实力。严密的组织、祸国殃民的庞大集团，才称得上黑社会组织，而当前我国没有如此大规模的犯罪组织。持这种观点的人认为，目前在我国还没有黑社会组织，所以新刑法典第294条形同虚设，反映在司法实践中，对打击黑社会性质组织的力度不够。笔者认为，这实际是对我国新刑法典第294条的立法宗旨的曲解，从我国新刑法典第294条第一款的条文表述来看，应作狭义理解，即仅指带有黑社会性质的组织。因此，当前我们研究黑社会性质组织的犯罪，不能离开立法原意。当然，即使现在没有高级形态的黑社会组织，根据犯罪发展的规律，有组织的犯罪必将向规模化的黑社会组织发展，当社会上出现了黑社会组织，是否也适用新刑法典第294条第一款的规定，还是另作立法补充，有待有关机关作出明确的司法解释。
（二）黑社会性质组织罪与聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪团伙
后者虽然也由多个犯罪分子所组成，并有为首者，经常纠合在一起进行违法犯罪活动，但这些犯罪团伙内部没有严密的组织结构，成员也不稳定，在主体上处于无序状态，今天可能这三个人纠合在一起，明日又可能那五个人纠合在一起，时分时合，犯罪活动盲目；从犯罪主观方面看，黑社会性质组织虽然也是称王称霸，但基本目标是追求经济利益，后者则主要是出于蔑视社会公德，寻求精神刺激，不具有攫取金钱、权力、称霸一方的目的。因此，对犯罪团伙只能以其所实施的具体行为定罪处罚，不能以本罪定罪处罚。
（三）黑社会性质组织与普通的犯罪集团
根据新刑法典相关条款之规定，只有组织、领导、参加黑社会性质组织的，方构成犯罪，而组织、领导、参加普通刑事犯罪集团之行为本身并未入罪，不能追究行为人的刑事责任。正确区分二者的界线就成了区分行为人罪与非罪的问题，这是理论研究与司法实践都不能回避的问题。
二者的相同之处是有组织性，表现在成员数量上都是在3人以上；表现在组织“制度”上，二者都是通过一定的成文或不成文的律规维系在一起；表现在组织结构上，二者的成员都比较固定，并且内部有领导与被领导的关系，有首要分子、骨干分子、一般成员分子；表现在组织稳定程度上，二者都具有一定的稳定性，二者之间没有不可逾越的鸿沟。集团犯罪一般会经历由无特殊组织形式的犯罪团伙-普通刑事犯罪集团-带有黑社会性质的组织-黑社会组织的发展演变历程。笔者认为二者的不同点在于：其一，目的不尽相同。黑社会性质的组织，多以获取非法的政治、经济利益为目的，其犯罪意图具有宏观性和广泛性的特点，犯罪性质的多元化态势，决定了所实施或可能实施的犯罪行为往往种类繁多，可以说什么能够获利，就干什么；而普通的犯罪集团，除了追求非法的经济利益外，还有的是通过犯罪寻求刺激、满足精神需要，其犯罪的意图多指向具体的人和物，具有具体性和个别性的特点，一般不轻易“改做他行”。其二，组织程度不同。黑社会性质组织比普通刑事犯罪集团具有更严密的组织结构，更严格的组织戒律，组织宗旨更为明确，黑社会性质组织往往有更大规模，更高的犯罪效率，内部结构自成体系，等级森严，控制成员能力强，有一定的宗旨和目标，有统一的犯罪规划和步骤。其三，有无公开的固定的势力范围。黑社会性质组织通常是为了“称霸一方”，因此往往是有较为公开的固定的势力范围，在一定时期，一定程度上能公然与正常社会分庭抗礼；而普通刑事犯罪集团的活动通常应是秘密的，除了在其犯罪活动期间，人们常常觉察不到它的存在，故而没有自己公开的势力范围。其四，犯罪手段不同。黑社会性质的组织通常犯罪手段多样，可能会采取包括暴力、暴力相威胁、欺骗、拉拢、腐蚀等各种手段，维持其生存，达到其目的。暴力作后盾是实质性手段。而普通刑事犯罪集团犯罪的手段较为单一，一般是根据所从事的犯罪活动，选择一种较为固定的犯罪手段。其五，黑社会性质组织比普通刑事犯罪集团有更强的保护网。黑社会性质组织往往具有职业化、“政治化”的特征，即为了从事非法经营活动以及为其非法勾当积累资金或洗钱，通常通过暴力、威胁、物质引诱、金钱收买、美色勾引等等手段渗透到党、政、司法机关等各行各业，通过腐蚀官员，参与政治，寻找庇护和靠山，建立强大的保护网。这是普通刑事犯罪集团所无法比拟的。笔者认为二者之间犯罪目的的不同是二者的本质差异，内部的组织程度不同是二者内在的组织形式差异，有无较为公开的、固定的势力范围是二者外在形式上的关键区别，在其他各方面，二者一般只是量的区别，没有质的差异。
（四）黑社会性质组织和犯罪单位
二者都是有一定的组织体；都具有犯罪的行为。二者的主要区别在于：一是，二者性质不同。前者的组织及机构自建立之时起，就是违法的，主要以从事犯罪活动为其存在的基础；后者的组织或机构是有合法身份的团体，虽然该团体偶尔与犯罪有染，但其仍履行其自身的社会职责和从事正常的经营活动。二是，二者实施犯罪活动的认定及应负的刑事责任的方式不同。前者是以单位而组织起来的犯罪群体，这意味着，每一个参与者都构成犯罪，应以自然人作为该犯罪的主体，分别追究各自应负的刑事责任。而后者是一种主体犯罪，刑法对犯罪单位实行“双罚制”或“代罚制”，追究单位中的直接责任人员的刑事责任，但他并不是犯罪主体，只是犯罪单位的刑事责任承担者。
同时，也应当看到，二者之间也不存在不可逾越的鸿沟。在司法实践中应注意的是：（1）某些单位，在设立伊始时是合法的，但在运作过程中假借合法身份为掩护，一方面从事合法活动，另一方面又多次大肆进行犯罪活动，随着时间的推移，该单位就由合法组织逐渐演变成犯罪组织。综合其他特征，如符合黑社会性质组织，就应以黑社会性质组织认定。（2）某些单位在设立时就是黑社会性质组织的中心，或以分支机构而存在，这些单位除名义上“合法”外，实则仍是一个严密的犯罪集团。对于这类“单位”，不能被其假像所迷惑，应以黑社会性质组织认定、处罚。
三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑罚适用
（一）刑法典对组织、领导、参加黑社会性质组织罪规定的刑事责任
新刑法典第294条第一款关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪规定了二个档次的量刑幅度，即犯本罪，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。同时第三款又规定，犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的原则处罚。
（二）组织、领导、参加黑社会性质组织罪适用刑罚时应注意的问题
第一，本罪系刑法理论上的共行犯。共行犯，又称众合犯，是指3人以上共同故意实施某一犯罪而构成的共同犯罪。共行犯是必要的共同犯罪的一种类型。刑法分则对必要的共同犯罪已有明文规定。因此，对必要的共同犯罪，应当直接根据刑法分则的有关规定处罚。例如本罪“其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的规定，在具体裁量刑罚时再不能适用刑法总则中“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”、“对于被胁迫参加犯罪的应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定。
第二，刑法总则中有关的处罚规定虽然在本罪中不再适用，但在司法实践中裁量每个行为人的刑罚时，依其在本罪中所起的作用，将其划分为首要分子、主犯、从犯、胁从犯仍有一定的意义。新刑法第294条第一款前段为本罪的首要分子（组织、领导者）和主犯（积极参加者）规定了同一法定刑幅度，即3年以上10年以下，但在具体适用时，首要分子（组织、领导者）的刑罚就要重于主犯（积极参加者）。新刑法第294条第一款的后段规定的（参加者）必定也有从犯和胁从犯之分，前者也必定重于后者。
第三，一罪与数罪问题，新刑法典为了从重打击黑社会性质组织罪，对该种犯罪的法律适用作了专门的、例外的规定。根据新刑法典第294条第三款规定，犯本罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚原则处罚。因此不适用刑法理论上的处理牵连犯“从一重处断”的原则。
另外，组织、领导、积极参加和参加这几种行为方式之间互相转换的定罪量刑问题。行为人在成为某一黑社会性质组织成员后，其角色常常会发生变化，如由一般的参加者变成积极参加者，再发展成为组织者、领导者等等。如果一开始是一般参加者，后来变为积极参加者，就应以积极参加者裁量刑罚；一开始是积极参加者，后来不再积极了，也应当以积极参加者处罚，但其后来不积极的行为可作为载量刑罚的情节考虑；如果一开始是参加者，参加后又组织、又领导黑社会性质的组织，因参加、组织、领导三者本身各有其不同的质的区别，不能互相吸收，故应以组织、领导沙加黑社会性质组织罪从重论处，不实行数罪并罚。
第四，在具体适用本罪之刑罚时，应综合考虑以下情节：行为人所组织、领导、参加的黑社会性质组织的危害性，这可通过其组织程度、人数多少、时间长短、犯罪手段、势力范围大小等因素；该组织实施其他犯罪行为次数多少、危害程度大小、社会影响等方面；行为人犯罪前的一贯表现及案发后的认罪、悔罪态度来判断。
最后，笔者对于刑法典关于本罪法定刑设置的不足提出一点意见。由于黑社会性质组织与黑社会组织是有量的区别的，当然危害程度的大小也就不尽相同，虽然本条第二款说明境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑，但仍未涉及到黑社会组织的处罚问题。笔者认为，对于黑社会组织犯罪，如何适用刑罚，有关机关应做出明确的司法解释。
