一、黑社会性质组织犯罪的认定
涉黑组织一般成员人数众多，实施的违法犯罪行为多种多样，不是所有成员实施的所有犯罪都应归于组织犯罪。要确定具体犯罪中哪些是组织犯罪，笔者认为，可根据以下标准来判断：（1）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、授意组织成员实施的；（2）组织者、领导者默许组织成员共同实施的；（3）骨干成员实施犯罪且事前或事后告知组织者、领导者的；（4）组织成员有预谋地共同实施的；（5）按照组织惯例、约定共同实施的；（6）组织成员为了组织利益实施的其他犯罪。只要具备上述一种情形，都能够认定为组织犯罪。从实践看，组织成员为了争夺势力范围、称霸一方而实施的寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害，为了获取经济利益而实施的敲诈勒索、强迫交易、贩卖毒品、开设赌场、非法经营等犯罪行为，都是比较典型的组织犯罪。
司法实践中，准确认定涉黑组织成员实施的哪些犯罪是组织犯罪，有助于正确评价犯罪组织的性质和社会危害性。对于组织成员为了组织利益或个人利益实施的各种犯罪行为应进行正确区分，如果将个人犯罪不当纳入组织犯罪的范围，就会夸大犯罪组织的社会危害性，也会影响对组织、领导者的准确定罪量刑；反之，如果将组织犯罪错误认定为个人犯罪，则可能会将黑社会性质组织错误认定为一般的犯罪集团。一般而言，组织成员为了组织利益实施的犯罪，无论组织、领导者是否知情，都可以归于组织犯罪。在认定组织犯罪时，也不宜过于强调“为了组织利益”，组织者、领导者为了个人利益或出于报复、泄愤等目的指挥、授意组织成员实施的犯罪，也可认定为组织犯罪。但组织成员纯粹为了个人利益单独实施的犯罪，组织、领导者事先事后都不知情，则不应归于组织犯罪。
黑社会性质组织一般都有相对明确的形成时间，认定组织犯罪是否有明确的时间界限？在组织形成、发展过程中发生的犯罪行为，是否可以认定为组织犯罪？司法实践对此存在分歧。有的认为组织犯罪应是在黑社会性质组织正式形成之后发生的那些犯罪。每个黑社会性质组织都有一个从产生、发展到逐步壮大的过程，随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。从语义学分析，组织者是倡导、策划、纠集、发起、建立涉黑组织的行为人，在涉黑组织正式形成之后又成为涉黑组织的领导者，对组织及其活动进行决策、指挥、协调，对组织财务和人事进行管理、协调和分配，组织、领导者的行为贯穿于涉黑组织形成发展的全过程。因此，对组织、领导者判处的“组织、领导黑社会性质组织罪”应当包括该组织实施的所有犯罪行为，在组织正式形成之前的犯罪行为也应包括在内。而对于参加者的定罪则存在一定的逻辑悖论。从逻辑上讲，应该是先有黑社会性质组织存在，后有参加该组织的行为，故对于参加者在组织正式形成之前的犯罪行为不应认定为组织犯罪。然而，笔者认为，在审判实践中对参加者进行归罪时，没有必要作出这种区分。一些积极参加者在组织发展过程中实施的犯罪行为，是认定黑社会性质组织正式形成的重要证据，因此这些犯罪也应归入组织犯罪。
二、黑社会性质组织成员的认定与区分
认定黑社会性质组织的组织者、领导者应当依据何种标准？组织者和领导者是否可以为不同的人？一个涉黑组织是否只能有一个组织、领导者还是可以有一个领导集体？认定积极参加者和一般参加者的标准是什么？对两者如何区分？司法实践中对这些问题也存在不同认识。
笔者认为，认定组织者、领导者、积极参加者和一般参加者的依据应当有两点：一是该成员在组织中的地位等级，二是该成员在组织犯罪中所起的作用。组织、领导者一般在组织中处于最高地位，能够调动所有组织成员，在全局有组织性的违法犯罪活动中起组织、指挥作用。立法解释将“组织者、领导者、骨干成员”并列提出，而且刑法对该罪名规定的是选择性罪名“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，可见，组织者和领导者可以是不同的人，对其可以分别处以“组织黑社会性质组织罪”和“领导黑社会性质组织罪”。然而，司法实践中，检察机关起诉时往往不对组织者和领导者作出区分，而是笼统地将组织的最高领导者确定为组织、领导者，法院一般也是这么认定的。究其原因，主要是现行立法和司法解释对于如何界定和区分组织者、领导者并未明确区分，而且涉黑组织的组织者与领导者不是截然分开的，往往集于一身，如涉黑组织成立之后，组织者就成为领导者，因此也没有必要作出区分。通常，一个黑社会性质组织除了地位最高的“老大”外，还有地位仅次于他的“老二”或“老三”，后两者有时也能够调动所有组织成员或指挥全局性的违法犯罪活动。对于他们是否也应认定为组织、领导者，有不同的认识。一般来说，较为常见的做法是对一个黑社会性质组织只认定一个组织、领导者，即只将“老大”认定为组织、领导者，其他人则认定为积极参加者。积极参加者一般直接听命于组织、领导者，在具体的违法犯罪中起组织、指挥作用，是组织的骨干成员。一般参加者往往听命于组织的骨干成员，参加组织犯罪2次以上或者仅参与1次犯罪但情节恶劣、作用较大。对于那些参加组织后没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫、诱骗参加组织、情节轻微的，可以不作为组织成员对待。
三、参加黑社会性质组织罪的认定
根据司法解释，对组织、领导者应以组织、领导黑社会性质组织罪及其他犯罪进行并罚；对参加者应以参加黑社会性质组织罪及其他犯罪并罚；参加涉黑组织后没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、胁迫参加涉黑组织、情节轻微的，可以不作为犯罪处理。这一规定确立了对组织、领导者和参加者定罪量刑的基本原则，然而，司法实践在对一般参加者进行定罪量刑时仍会产生一些疑问。如在许多涉黑案件中，有的一般参加者实施了其他单独的违法犯罪活动，但这些犯罪行为不能归入组织犯罪。对这类一般参加者是否认定参加黑社会性质组织罪，司法实践中存在不同看法。一种观点认为，只要行为人参加了涉黑组织，就应该以参加黑社会性质组织罪与其他犯罪进行并罚；另一种观点认为，对这类参加者不宜认定为参加黑社会性质组织罪，而应以其实际实施的犯罪行为定罪处罚。
从学理解释分析，组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上是行为犯，行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，无论他是否还实施了其他违法犯罪，均已构成本罪。因此，认定参加黑社会性质组织罪不需要其他个罪作为基础，只要行为人参加了黑社会性质组织，无论他是否实施了其他违法犯罪，实施的是何种犯罪行为，其犯罪行为是否可以归入组织犯罪，都不影响“参加黑社会性质组织罪”的认定。然而，司法解释之所以规定对没有实施其他违法犯罪活动的参加者，或者受蒙蔽、胁迫参加组织、情节轻微的，不作为犯罪处理，主要是考虑到将这些一般参加者区别对待有利于体现“惩办与宽大相结合”、“宽严相济”的刑事政策精神。司法实践中，对一般参加者的定罪基本都遵循了上述司法解释，即如果行为人仅参加了涉黑组织而没有其他个罪支撑，对其通常不单独判处参加黑社会性质组织罪。与此类似，笔者认为，对于没有实施组织犯罪的一般参加者，也可以不认定参加黑社会性质组织罪。即虽然行为人是涉黑组织成员，也实施了违法犯罪活动，但他的犯罪行为不是根据组织、领导者的指挥、策划、授意实施的，也不是为了组织利益实施的，而是为了个人利益或出于其他目的单独实施的，则对其可以不判处参加黑社会性质组织罪。从审判实践看，几乎每个涉黑组织都有一些组织成员在参加组织后没有实施其他犯罪行为，或者受蒙蔽、胁迫参加组织，或者仅实施了个别犯罪行为而没有参与有组织的犯罪活动，对他们依法从宽处理也有利于确保打击涉黑犯罪的实际效果。“打黑除恶”的矛头始终是对准涉黑组织的首要分子和骨干成员，对于其他组织成员依法从轻处罚，既能够有效地震慑犯罪，又可以分化瓦解犯罪分子、减少社会对抗，达到法律效果与社会效果的有机统一。
湖南省高级人民法院： 杨学成 肖兴利
