2008年05月10日
辩 护 词 审判长、审判员： 安徽徽达律师事务所胡瑾律师接受本案被告人许忠和的委托和安徽徽达律师事务所的指派，依法担任许忠和的辩护人，现在根据事实与法律，发表如下辩护意见供合议庭参考。 一、侦查机关在办案过程中程序违法 本案被告人许忠和2006年9月21日被刑事拘留，他在侦查阶段作了十几次供述，但是令人奇怪的是公安机关的询问笔录记载的审讯地点都是在“黄山市公安局审讯室”，而且从第7次到第18次的询问笔录审讯地点都是在“黄山市公安局”。据调查，许忠和被审讯的地点不是在黄山市公安局，而是在黄山市戒毒所。为什么办案警察将“黄山市戒毒所”写成“黄山市公安局”呢？是一时的疏忽，还是刻意的伪造？ 我们不禁要问，为什么已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人公安机关要不辞辛劳冒着犯罪嫌疑人脱逃的危险，将许忠和等人带出看守所进行审讯呢？原因很简单，任何一个有法律常识的人都知道，公安机关这样做是为刑讯逼供提供方便，在看守所逼供影响不好，看守所还要承担责任。我想检察机关不会认为我是在信口开河吧？！庭审中许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴等人都指控公安机关对他们进行了刑讯逼供应该不是串供吧？！ 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”不难看出，条文中所谓“应当”系强制性规范，即必须如此，概莫能外。所谓“立即”，就是立刻、马上的意思。公安部之所以根据法律的规定对收押问题做出上述规定显然不仅为了防止嫌疑人脱逃，也为了杜绝违法取证。黄山市的公安机关将许忠和、徐五三、许海泳、吴建诚、胡子晋、金建兴等人违法关押了多少天，检察机关不应该认证查实一下吗？ 辩护人认为控方提供绝大部分被告的有罪供述都是在非法羁押期间取得的。 最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”本案中，许忠和、徐五三、许海泳、吴建诚、胡子晋、金建兴等人对自己在非法羁押期间所作的供述已推翻，对上述非法方法取得的有罪供述，依法不能作为定案的根据。 令人遗憾的是公诉人在本庭中极力为公安机关的合法性进行辩护。不错，从本案的证据绝大多数都是看守所外由公安机关非法提取，我相信本案在黄山市不是特例，这是黄山市公安机关的惯常做法。希望人民法院严格依法办事，摒除非法证据，彻底改变公安机关在刑事诉讼过程中的严重违反刑事诉讼法、侵犯人权的现象。 二、起诉书指控许忠和犯组织、领导黑社会性质组织罪不能成立。 辩护人认为，检察机关指控的许忠和组织、领导的“黑社会性质组织”不具有法律规定的基本特征。 根据我国刑法第294条第一款的规定：黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他不正当手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的反社会组织。 全国人大常委会对刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织” 的解释应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 由此可见，结合本案，许忠和的“葛塘派”至少在三个方面不具有黑社会性质。 1、外在表象：有严密的组织 对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织，黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性，拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者；分工明确的策划者和实施者。黑社会性质组织组织成员基本固定，多为惯犯、常业犯；有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统：有居于塔尖的首恶“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。这些都是黑社会性质组织和一般犯罪集团，有组织犯罪的重要区别。 具体到本案，虽然起诉书指控：“该组织层次分明，------”但是，辩护人认为许忠和领导的所谓“葛塘派”，根本就没有“严密的组织”这个黑社会组织的基本特征。起诉书指控的分明“层次”其实是他人根据许忠和的个人情感的亲疏远近而划分出来的“层次”而不是起诉书指控的“该组织层次分明，------”。 首先，该组织的头目许忠和从1998年开始，5次被收监，只有2001年12月----2004年1月这段时间在社会上活动时间较长，长期被收监的许忠和如何能够组织、领导“黑社会性质的犯罪组织？！” 其次，“葛塘派”内部的成员也是不固定的。由于许忠和长期被收监，自己没有任何“小鬼” ，许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴其手下的“朋友”及“小鬼”也是不断变更，并没有“形成较稳定的犯罪组织”。 第三，“葛塘派”也没有帮规，任何人都没有设立帮规的威信和能力，只不过是乌合之众。没有任何人受过“葛塘派”帮规的处理和惩罚。作为“头目”的许忠和也没有用任何“帮规”处罚、奖励过葛塘派的任何成员。许忠和与许海泳、徐五三、吴建诚、许素红、胡子晋、金建兴等人互不隶属，没有领导与被领导关系。 最后，公安机关没有搜查到许忠和的“黑社会性质组织”组织的财产，作为该组织的组织者、领导者的许忠和也是没有任何可以扣押的财产。该组织成员的经济收入也是各自为政，相互区别，丝毫没有混淆。在经济上没有任何组织性可言。 2、内在目的：获取经济利益 黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的，获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济掩盖下的非法活动。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的，因而也是黑社会性质组织的基本特征。 许忠和有没有利用其“黑社会性质的犯罪组织”获取经济利益呢？回答是否定的。 首先，公安机关没有收缴许忠和的任何有价值的资产和现金。是公安机关的疏忽吗？显然不是，从本案卷宗材料看，公安机关做了大量的工作，许忠和被审问了二十多次，我认为审问的力度可以说是空前的，甚至可以说是处心积虑的。在这种侦查力度下难道发现不了许忠和的资产，只能理解为许忠和没有什么资产。但是检查机关指控 “自1997年起，被告人许忠和就开始纠集被告人金建兴、张宾海和吴建等人-----争夺势力范围。”距今已有十余年。发展了十余年的黑社会性质组织竟然没有任何非法财产，岂不是贻笑大方？ 其次，从庭审可知，许忠和本人的收入主要来自与他人合伙承包工程、贩卖茶叶、参与赌博。这些收入都是用于家庭开支，而不是用于所谓的“黑社会性质组织”。公安机关指控的几个黑社会性质组织成员都没有得到许忠和的任何经济利益。许忠和承包工程、贩卖茶叶等都是与“黑社会性质组织”成员之外的其他人共同经营的。只有短暂的赌博（2006年6月上旬十几天）是与“黑社会性质组织成员”共同进行的。这种对其组织领导的“葛塘帮”黑社会组织一毛不拔的头目如何能领导、组织黑社会性质组织？ 第三、从公诉机关提供的证据和庭审可知，所谓的“黑社会性质组织”成员许海泳、徐五三、吴建诚、胡子晋、金建兴等人，他们在追逐经济利益时都是为自己，而不是为许忠和，不是为了他们的“葛塘帮”。这些人并无组织纪律性。他们从来没有将自己的收益上缴给组织，许忠和所获得的经济利益都是利用其个人影响实施的。 最后，公安机关也没有查获许忠和“黑社会性质组织”的任何资产。一个没有任何资产的组织还能成为组织吗？ 但是，令人不解的是起诉书指控许忠和领导的“黑社会性质组织”“获取了非法的巨额”。其证据何在？是否是指许忠和、许海泳、徐五三等在2007年6月上旬的十几天里的开赌场所得？一个所谓横行了近十年的“黑社会性质组织”竟然只获利十几万元正是匪夷所思！ 3、核心本质：以暴力、威胁或者其他手段实施对社会的非法控制 黑社会性质组织并非单纯为实施犯罪而存在，实施犯罪是以控制社会为目的，控制社会有时为了更好的实施犯罪服务，其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后，其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，才可以认定为黑社会性质组织犯罪，否则就只能认定为普通刑事犯罪，不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。对这类危害和黑社会性质组织相近、相同，个别甚至更大的犯罪组织，不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单，这决不是“罪刑法定”的应有之一。 许忠和等人都是普通的刑事犯，他们的活动没有对社会进行“非法控制的目的”。 首先，许忠和的主要活动范围都是在不足10万人歙县县城内，而在歙县县城，有大大小小的帮派十几个，大的帮派也有六个。许忠和的“葛塘帮”势力范围仅仅在古关的火车站一带。 其次，根据检察机关指控，许忠和等人从事的经营活动只是半年左右的豪门棋牌室，期间在歙县这类棋牌室在歙县有十几家。许忠和等人只是到绿水棋牌室进行过寻衅滋事，他们既没有过控制歙县赌博、娱乐业的故意，也没有实施控制歙县赌博、娱乐业的行为。事实上，歙县的任何行业许忠和等人都没有控制过。 第三，不要说许忠和控制歙县，就连歙县古关除了许忠和之外，还有陈小宝一派的活动，与许忠和等人抗衡。试问检察机关，许忠和等人对哪些地区，哪些行业实施了非法控制？哪些地区的经济被严重破坏、社会生活秩序收到严重影响？ 第四，起诉书没有举证证明歙县的哪些地方，哪些部门被许忠和“黑社会性质组织”控制，当地的经济、社会生活秩序在何时、何地受到了怎样的伤害？也没有举证证明许忠和等获取的“非法的巨额经济利益” 最后，检察机关指控的许忠和参与的部分寻衅滋事活动，辩护人是没有异议的。这些活动都是普通的刑事案件，与黑社会性质组织没有联系。这些活动都是没有组织性的偶发的犯罪，与黑社会组织根本没有关系。检察机关不应该无限上纲上线。 总之，本案中的若干被告人临时纠合在一起，以较为松散的形式进行违法犯罪活动，充其量只能算作是流氓恶势力。本案中的共同犯罪具备松散性、临时纠合性、犯罪目的单一性、犯罪活动单纯性的特点；不存在经济实力支持违法犯罪活动。所以，本案的相对联络较多的被告人至多是一起临时纠合的“恶势力”，与黑社会性质的组织有着重大的差别。 三、关于故意伤害罪 （一）检察机关指控许忠和参与2000年9月故意伤害巴伟华证据不足，且该案已经超过追诉时效。 1、起诉书指控：“被告人许忠和决定进行报复，遂将被告人许海泳、徐五三、吴建诚、洪志光、金建兴、许素红和王明邀集在一起，对报复巴伟才一事进行商议-----”。庭审中，以上被告人均予以否认，相互印证。虽然被告人金建兴在公安机关的公诉中供述其受到了许忠和的指使，但是没有其他证据予以印证，系孤证，且金建兴当庭予以否认。 2、《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。”该法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”巴伟华的损伤程度为轻伤，因此追诉时效应该为五年。该案的发生时间为2000年9月19日，已经超出了追诉时效。因此检查机关应该撤销对许忠和的此起故意伤害的指控。 （二）检察机关指控许忠和参与2003年12月19日故意伤害余国兵、洪捷证据不足。 本起伤害案是由董玲珑、安民、程年荣具体实施的。本起伤害案的直接原因是洪本树被余国兵砍伤。冤有头，债有主。本案的来龙去脉非常清楚，是洪本树悬赏一万元找人砍伤余国兵。但是起诉书却指控许忠和“先指使吴建诚安排手下的人去砍余国兵”，“后又授意许海泳、许五三安排手下砍余国兵。” 起诉书的对许忠和的指控证据不足：1、洪本树本人从未要求许忠和为自己报仇。2、许忠和与洪本树之间没有任何关系，他们之间相互不熟悉。3、吴建程庭审中否认许忠和指使自己安排手下砍余国兵。4、许海泳、许五三都否认接到过许忠和要求他们砍余国兵的指示。洪本树、吴建程、许海泳、许五三等人的证词相互印证，共同证明许忠和没有参与砍伤余国兵的行为。 （三）关于2006年4月4日砍伤方文正之事 起诉书指控“被告人许忠、徐素红要求被告人许海泳、许五三、吴建程帮忙报仇，去砍方文正或余国兵。”证据不足。 1、许忠和被砍伤后，很快就确定了砍伤许忠和的人是余国兵的手下。公安机关去到医院讯问许忠和时许忠和就十分肯定了余国兵是幕后主使。许忠和不可能放弃自己的仇人不顾，而去砍一个与自己不相干的人。 2、许忠和被砍伤后尚在昏迷不醒时许海泳、许五三、吴建程就开车追赶砍伤许忠和的凶手，准备“砍掉他们”。可以说在许忠和不知情的情况下，报复余国兵的犯意此时就已经产生，而许忠和并没有提出任何要求。 3、许五三在庭审中交代，砍伤方文正是自己的主意，因为自己与方文正有多重矛盾，这些矛盾与许忠和无关。 4、庭审中，许海泳、吴建诚的供述都印证了徐五三的供述。两人都确定，砍伤方文正是徐五三的主意，而不是许忠和、许素红的要求。 辩护人徐五三的供述与许海泳、吴建诚及姚宝辉、姚炜、汪建江、曹宝晖的供述相互印证，是真实可信的。 综上，辩护人认为，起诉书指控，许忠和参与2006年4月4日故意伤害方文正的犯罪与事实不服，不能成立。 以上辩护意见供合议庭参考。 辩护人：安徽徽达律师事务所 胡瑾律师 2007年11月10日
