在我国确立惩罚性国家赔偿的若干具体设想
（一）关于惩罚性国家赔偿归责原则应增加一个附加要求—“重过错”
归责原则作为国家赔偿责任的确定依据，从理论上来讲，其实际上是确定补偿性国家赔偿的归责标准。而惩罚性国家赔偿作为补偿性国家赔偿的一种附加适用，其必须以补偿性国家赔偿为基础，即在能确定存有补偿性国家赔偿的基础上，才有附加适用惩罚性国家赔偿的可能。而这种可能性就是行为人在主观上具有严重的过错。因此，在确定惩罚性国家赔偿时，应当在补偿性国家赔偿归责的基础上附加适用“重过错”来归责。这实际上也说明惩罚性国家赔偿的适用条件是侵权人主观上具有严重的过错，即故意和重大过失。
1、故意
所谓故意，是指公权力的行使者在执行职务行使权力时，明知自己的行为会给相对人造成损害，却仍希望或者放任这种结果的发生，亦即损害结果的发生顺应了或者最起码并不违背其本意的一种主观态度。具体来说，故意包括以下两方面的内容：
第一，认识或预见到行为的后果。也就是说，行为人理解自己行为的性质、认识到了其行为将发生损害他人的后果。不过，这种认识并不等于损害后果，行为人不一定认识到自己的危害行为的发展和必然趋势，也并一定对其损害的对象、损害的特定后果等有准确的认识。正如哈特所言，“对于法律来说，只要已预见结果便够了，纵令该结果不是行为人所追求的，纵令他认为仅是其活动不良的副产品。”（[美]哈特:《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第113页。）比如，公安机关工作人员在办案过程中故意伤害犯罪嫌疑人，却导致犯罪嫌疑人死亡，只要其中没有介入第三人和受害人的过错，该工作人员对最终的结果亦构成故意。
第二，希望或放任结果的发生。也就是说，行为人不仅意识到其行为会发生损害他人的后果，而且对其行为后果的发生抱着希望或放任的态度。所谓希望，是指“行为人通过一定的努力追求行为的后果，努力造成行为后果的发生。”（王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第241页。）比如，通过“钓鱼”执法的方式，以打击违法行为为名，行违法创收之实。所谓放任，是指“行为人虽不希望其行为后果发生，但并不采取避免后果发生的措施，以至于造成了损害后果。”（王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第248页。）比如，执法机关依法对相对人车辆进行扣押，但不采取任何保管措施，致使相对人车辆失窃。放任的态度虽不像希望的态度那样，在主观上积极追求某种结果的发生，但行为人基于放任的态度而选择有害他人的行为并造成损害他人的结果，行为人也应负故意侵权的责任。
2、重大过失
重大过失是相对于轻微过失或一般过失而言的一种过失形式。对于何谓重大过失，理论上存有诸多争议，主要有“主观说”和“客观说”两种观点。两种理论的重要区别在于，主观说认为过失程度取决于行为人主观上的预见程度，要求运用主观标准来认定重大过失；而客观说认为过失程度取决于行为人的外部行为，要求运用客观标准来认定行为人有无重大过失。从当前学者的观点来看，赞成客观说的学者似为更多，在其看来，客观说相对于主观说更为合理。原因在于：一方面，主观说强调行为人的实践预见能力，但行为人的预见能力在很大程度上取决于行为人的实际预见能力。若行为人的实践预见能力较差，使其不能预见到其行为的后果，而行为人的行为表现出的是对结果的毫不顾忌和不负责任，难道可以认为行为人没有过失和重大过失？这显然会不适当的开脱行为人的责任。另一方面，如果把重大过失视为行为人的预见程度问题，而不考虑到行为人行为的选择，表现于外部的对损害后果极不负责的行为、严重缺乏从事某种职业所必须的技术和注意等等，就不可能被认定为重大过失行为。（王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第248页。）
由此，笔者认为，在认定公权力的行使人员是否存在重大过失时，亦应采用客观标准，即具有理性的一般公民在该具体情况下应能注意并可期待其注意的程度。如果公务人员连这一注意程度都没达到，即可认定为有重大过失。根据这一标准，笔者认为可将我们这里所说的重大过失定义为，公权力的行使者不但没有注意到其身分或者职务上的特别要求，而且也没有尽到法律对一个普通人要求的起码的注意义务。这一般表现为，行为人对其结果毫不顾忌、对他人的利益极不尊重、对负有的法定义务处于漠视状态等。比如，一公民被绑架勒索，其家属向公安机关报案，公安机关却以人手不够、距离太远、经费不足等事由搪塞，拒不保护生命处于危险中的公民，而最终被绑架者被杀害。此时，公安机关不仅未能达到法律对其提出的特别要求（保护公民人身和财产的安全），甚至连一般公民的起码注意义务（尊重他人的生命）都没有尽到，因此是有重大过失的。
之所以将惩罚性赔偿的适用条件限于“故意和重大过失”，而将一般过失排除在外，这与公权力行使中本身存在着侵害的危险性以及惩罚性赔偿的目的和功能有关。公权力的运行过程中不可能苛求其行使者凡事皆能尽高度注意，作出正确、恰当的判断。轻微和一般的过失也在所难免，对于这些常见的、难以绝对避免的单纯过失行为也适用非常态的惩罚性国家赔偿于理不合，也不符合比例原则的要求（对于这些过失，补偿性国家赔偿已足以作为威慑性手段）。此外惩罚性赔偿设置的主要目的在于遏制恶意侵权行为，如果适用的情形过于宽泛，会给公权力的行使人员造成过大的压力，行使职权时畏缩不前，影响工作效率。因此，适度的惩罚一方面能达到遏制和预防的功能，另一方面也能确保公权力的正常行使。
3、“重过错”举证责任的承担
对于“重过错”举证责任，笔者认为应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，即由赔偿请求人对承担对“重过错”的举证，赔偿义务机关无需为自己无“重过错”予以证明，更不能推定“重过错”存在。赔偿请求人如果不能对“重过错”举证，其惩罚性国家赔偿的请求就不能获得支持，只能获得一般的补偿性国家赔偿。之所以强调“重过错”由赔偿请求人承担，主要基于两方面的考虑：其一，从惩罚性国家赔偿的目的来看，其主要是为了对主观上具有严重过错的侵权行为予以惩罚和遏制。从本质上讲，与其说其惩罚的是有严重过错的行为，倒不如说其惩罚的是恶性行为背后主观上的“显恶”。赔偿请求人如若能证明侵权主体具有这样的“恶”，就足以说明其“恶”显见的程度，就应当予以惩罚。其二，惩罚性国家赔偿是在补偿性国家赔偿之外额外的赔偿责任，其适用应当要有严格的限制，不能随意扩大其适用的范围。如受害人不能证明，就不应适用。
（二）惩罚性国家赔偿的责任主体认定
1、对惩罚性国家赔偿责任主体的认识
对于国家赔偿的主体，主要存在三个层面的主体类型：其一，国家赔偿的侵权主体；其二，国家赔偿的责任主体；其二，国家赔偿的义务主体。所谓国家赔偿的侵权主体，就是侵权行为的实施者。从我国《国家赔偿法》的规定来看，就是“国家机关及其工作人员”。所谓国家赔偿的责任主体，就是国家赔偿责任的承担者。从我国的理论界和实务界来看，国家就是国家赔偿的责任主体，即所有的赔偿费用都是由属于国家所有的财产来支付的。国家对于自己设立和不是自己设立的但确属代表自己行为的各种机关和组织的公务行为承担赔偿责任。但是，由于国家是一个抽象的主体，所以它承担赔偿责任必须通过一定的具体主体来进行，这就是所谓的赔偿义务主体，即代表履行赔偿责任的义务机关。基于我国《国家赔偿法》采取的分散模式，赔偿义务机关往往就是实施侵权行为的机关。
基于惩罚性国家赔偿是国家赔偿中一种特殊责任形式，其本质仍是国家赔偿，并未否定国家赔偿制度的基本理论。因此，就惩罚性国家赔偿的责任主体而言，其依然是国家赔偿的责任主体即国家，这是由现代国家赔偿制度自己责任的性质所决定的。即认为公务人员在行使委托的公权力时，履行的是国家的职能，表达的是国家的意思表示，相应的法律效果归属于国家，侵权行为法律上应当视为国家的行为，公务人员在行使公权力过程中的过错应当视为国家的过错。（参见高家伟:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第27页。）
2、对重过错情形下赔偿责任主体其他认识的质疑
对于公务人员存有重过错情形的赔偿，笔者主张的方式是在补偿性国家赔偿的基础上追加适用惩罚性国家赔偿，即由国家承担补偿性和惩罚性赔偿责任，再借由追偿这种内部机制对相关工作人员予以追究，起到监督和惩戒作用。对此情形下的赔偿责任，亦有学人采取其他方式，主张确立公务员和国家之间的不真正连带责任。（参见赵峰:《公务员重大过错行政侵权赔偿责任研究》，苏州大学2004年硕士论文，来源于中国期刊网优秀博硕上论文库。）即主张公务员和国家同时作为赔偿责任的被请求人，各自对赔偿责任付全部履行责任，并因被请求人之一的履行而使全体责任归于消火。从其设计初衷来看，其现实原因主要源于克服现实中追偿不能的缺陷，在公务员存有故意和重大过失的情况下，要求公务员承担个人赔偿责任。按照这种不真正连带责任，重过错情形下的赔偿责任主体便是公务员和国家。从有效监督公务人员的角度来看，笔者认为其不失为一种选择，但笔者不倾向这种设计，认为关于重过错情形下的赔偿仍应纳入到国家赔偿责任体系之中，由国家作为赔偿责任的主体。这主要基于笔者对以下两方面的问题存有异议：
（1）从理论上来看，其不符合国家赔偿制度的主流发展趋势。从国家赔偿的责任主体来看，其主要经历了个人责任、代位责任（间接责任）和自己责任三个历史阶段。而其所谓的不真正连带责任从性质上是一种个人责任或代位责任。如若公务员承担了相应的赔偿责任而使责任归于消灭时，其是一种个人责任。即使出于公平的考虑先由国家先承担了相应的赔偿责任，而后也会向负有终局责任的公务员追偿，其充其量也只是一种代位责任。而从现代国家赔偿的发展来看，自己责任似为中外学界和实务界的通说。
（2）从实际操作来看，其并不能有效克服当前国家赔偿领域中追偿制度的缺陷。从设计者的角度来看，现有国家追偿制度形同虚设，而其选择跳出国家赔偿的框架，主张追究公务员个人的赔偿责任，似能弥补现有追偿制度对公务员监督不力的缺陷。但笔者认为，其实际效果却未必能够达成。基于公务员和国家之间的不真正连带责任，赔偿请求人可以选择向公务员个人或者国家提起赔偿请求。如若请求人首先向国家提起赔偿请求，即应当先由国家承担赔偿责任，而后向相关公务人员追偿，这实际上又回到了原有“赔偿一追偿”的程序，在追偿不力的情况下，依然是由国家承担全部责任，对公务员仍然难以起到监督和惩戒作用。即使请求人直接向公务人员提起赔偿请求，但鉴于这样的普通民事赔偿责任中夹杂公权力行使的因素，在具体认定上一定需要比一般民事赔偿更为严格的程序要求，其实际效果也未必能达到设计之初的设想。
由此，笔者认为，对于职务侵权行为出现故意或重大过失等重过错情形时的赔偿责任，仍应置于国家赔偿的框架之下，但可以考虑设置惩罚性赔偿，即由国家作为赔偿责任的责任主体，对存有重过错情节的公务人员所属的主体（国家）予以惩罚，而后通过内部的追偿程序等，起到监督和惩戒公务人员的效果。
（三）惩罚性国家赔偿的数额算定
如前所述，惩罚性国家赔偿设置的目的主要在于惩罚不法侵权行为人，并对潜在不法侵权行为人予以威慑。实践中达成这种惩罚和威慑目的的方法就是课以侵权人负担超过被害人实际所受损失之外的一笔赔偿金额。因此，如何充分有效发挥惩罚性国家赔偿制度的诸多功能，在很大程度上取决于赔偿金额的多寡。由此就产生了惩罚性国家赔偿的数额算定问题，而这其中，笔者主要欲探究的是，是否要对惩罚性国家赔偿作合理的限制？规定何种额度标准最为适当？要对哪些因素进行考量？
在论证惩罚性国家赔偿的数额算定标准之前，必须要再次强调的是，惩罚性国家赔偿是以补偿性国家赔偿为前提。从惩罚性赔偿制度相对比较发达的美国司法实践来看，其也是要求惩罚性损害赔偿需以补偿性损害赔偿为前提，不能单独主张惩罚性损害赔偿。美国的司法实践认为，作为一项普通的规则，惩罚性损害赔偿不具有单独的诉因，原告如果不先主张和证明补偿性赔偿即不能获得或要求惩罚性损害赔偿。我国的民法学者也主张惩罚性损害赔偿应当以补偿性赔偿为前提。（王利明:《惩罚性国家赔偿研究》，载于《中国社会科学》2000年第4期，第114页）笔者在惩罚性国家赔偿和补偿性国家赔偿的关系上也认同这样的一种定位，即要求惩罚性国家赔偿应以补偿性国家赔偿为前提条件。这主要是从惩罚性国家赔偿的设置目的来考虑，正是因为补偿性国家赔偿不足以实现对恶性侵权行为的惩罚和遏制，因而需要在补偿性国家赔偿之外，再责令侵权主体额外支付一定的惩罚金。如果补偿性国家赔偿足以实现对受害人的补偿和对侵权主体的制裁，则没有必要再适用惩罚性国家赔偿。而如果相对人不具有补偿性赔偿的请求权，那就更谈不上惩罚性国家赔偿的问题了。因此，惩罚性国家赔偿以补偿性赔偿的存在为前提较为合理。
1、惩罚性国家赔偿数额的合理限制
正如前文所述，惩罚性国家赔偿的功能主要体现在对侵权者的惩罚、威慑和对受害人的保护，而其功能的现实发挥在很大程度上又依赖于惩罚性国家赔偿金数额的多寡。数额畸低，起不到惩罚、威慑的结果；但如果数额畸高，会产生不公，从而使得制度丧失其合理性，因而笔者认为应当对惩罚性国家赔偿的数额作合理限制。对此，笔者借鉴了美国法中的一些实践，从遵循比例原则和限定最高数额两个方面加以考虑。
这里所谓的比例原则就是指惩罚性国家赔偿的数额应当与补偿性国家赔偿的数额之间保持一种合理的比例关系，前者不应高出后者太多。（从美国的司法实践来看，早期的判例并不要求两者之间保持定的比例，但由于这样使得赔偿的多少没有了准确的标准，致使很多人主张废除惩罚性赔偿制度。而后美国对此进行了改革，法院一般会重视两者之间保持一定的合理比例关系。而有的州法院甚至对相应的比例作出了明确的硬性规定，如2倍。我国现行的《消费者权益保护法》也有类似的规定(2倍)。笔者不赞成对两者的比例进行一种硬性的规定，因为规定硬性的比例不利于惩罚性国家赔偿目的的达成。）这样做的一个主要目的是确保惩罚性国家赔偿的数额能获得一定的确定性，为法官的判决提供一定的算定标准。除了通过保持两者的比例可以达到对惩罚性国家赔偿的合理限制以外，也可以通过规定最高数额（美国的各州立法中也有规定最高数额的，如维吉利亚州就规定惩罚性损害赔偿金不得超过35美元。参见谢哲胜:《财产法专题研究(二)》，元照出版公司1999年版，第124页。）的方式来达到合理限定惩罚性国家赔偿的目的。
对于以上这两种限制方法，美国各州的规定不尽一致，有的仅规定两者之间的比例关系；有的仅规定最高限额；而有的规定将比例关系和最高限额结合起来综合考虑。对此，笔者倾向于第三种做法，建议在惩罚性国家赔偿的合理限制问题上，既规定不得超过惩罚性国家赔偿的最高数额，也规定惩罚性国家赔偿金的基数不得超过补偿性国家赔偿金的若干倍，由法官结合具体的案情和受害人的请求选择适用。这样的规定既能对惩罚性国家赔偿加以一定的限制，在具体操作上也具有一定的灵活性。
2、惩罚性国家赔偿数额的算定标准
从西方惩罚性赔偿的发展历程来看，惩罚性赔偿曾受到很大的质疑和反对，这里面有一个很重要的原因就在于惩罚性赔偿数额的不确定性，即被告所应承担的赔偿数额的多少没有一个明确的标准。可见，确定一个明确的算定标准是其数额算定中的首要问题。而关于惩罚性国家赔偿数额的算定标准，笔者认为可以从财产权和人身权两个方面加以考虑：
（1）财产权
惩罚性国家赔偿在国家赔偿体制中是一种非常态的制度，是一种附加的国家赔偿形式。受害人对惩罚性国家赔偿没有独立的请求权，它必须与补偿性国家赔偿一同提起，其相对于补偿性赔偿而言，处于一种辅助和补充的地位，这也正是前文所述及的惩罚性国家赔偿的附加性特征。基于惩罚性国家赔偿和补偿性国家赔偿的这样一种特殊关系，笔者认为，对于财产性侵权，以补偿性国家赔偿的数额作为基数，通过设定一个比例来确定最终的惩罚性国家赔偿的数额。换句话说，即通过设定补偿性赔偿数额和惩罚性赔偿数额之间一定比例关系的方式来确定惩罚性赔偿金。这样的比例设定，一来便于技术上的操作；二来可以避免惩罚性国家赔偿金额难以确定的情况，符合比例原则的要求；三来，使惩罚性国家赔偿的数额能与受害人实际所遭受的损失程度相联系（因为补偿性国家赔偿从理论上讲就是对实际损失的全部填补）。
在确定了这样一个惩罚性国家赔偿和补偿性国家赔偿之间的比例原则之后，我们所需要考虑的另一个问题是，是否由法律对该比例做出一个类似于我国《消费者权益保护法》中的统一比例的规定？（从我国的《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿的规定来看，其设定的是补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间1: 1的比例。对国家赔偿中两者的比例问题，也有学者提出了2倍以内的设想。参见杨小君:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第185页。）对此，笔者认为统一比例的设定会导致惩罚畸轻畸重的后果，不利于惩罚性国家赔偿功能的发挥。比如，我们将两者的比例设定为1:2，当实际损害数额即补偿性国家赔偿金数额不大的情况下，会使得惩罚性国家赔偿的金额较小，从而达不到惩戒和预防的效果。而当实际损害数额即补偿性国家赔偿金数额较大的情况下，这个比例或许会使得赔偿义务主体不堪重负，一方面会妨碍公权力活动的正常开展，另一方面也会影响受害人惩罚性国家赔偿金的最终取得。由此，笔者认为，可以根据补偿性国家赔偿金具体数额的不同，确定不同的比例，来算定最终的惩罚性国家赔偿的数额。比如补偿性赔偿金在5万元以下的，惩罚比例为1:1一一1:10, 而补偿性赔偿金在5万元以上的，惩罚比例为1:1一一1:5，同时法律科学地规定一个惩罚性赔偿的数额上限。
（2）人身权
对于人身性侵权，基于补偿性赔偿金本身数额确定时存在一定的难度，可以采取与财产性侵权不同的算定标准，即不以补偿性国家赔偿的数额为基数，而是由法律根据生命权、健康权、自由权、名誊荣誊权等不同种类的人身权来分别确定赔偿的最低和最高数额的选择额度。比如，侵犯生命权的惩罚性国家赔偿金额的选择额度为10—-3 0万元；侵犯自由权的每日惩罚性国家赔偿金额的选择额度为30-100元。
3、惩罚性国家赔偿数额算定的考量因素
从上述惩罚性赔偿金的算定标准来看，无论是财产性侵权还是人身性侵权，其最终的惩罚性国家赔偿金都有一个额度的选择问题，此时就允许法官在其法定额度之内运用自由裁量权来确定最终的惩罚性国家赔偿金的实际金额。
如前文所说，补偿性国家赔偿与惩罚性国家赔偿的根本区别在于两者目的上的差异。补偿性国家赔偿强调的是对受害人损失的填补，而惩罚性国家赔偿强调的是对行为者主观恶意的惩罚。因此，笔者认为，惩罚性国家赔偿金在算定时考量的因素主要应是行为者恶性的大小。而其恶性程度可以从以下几个方面予以考虑：
（1）侵权人的主观过错程度。主观过错程度是能否适用惩罚性国家赔偿的一个前提条件。在具体数额的确定时，也应以此为重要依据。具体侵权人的主观过错越大，惩罚也就越重。
（2）侵权行为的具体情节。恶性程度除了通过侵权人的主观过错程度可以衡量外，也可以通过侵权行为的具体情节来判断，如侵权的动机、有无逃避责任承担等。
（3）侵权行为的社会评价。社会评价是全社会对某侵权事件的道德评判，其是侵权行为恶性大小的社会反映。对于引起民愤的恶性侵权事件，应从重惩罚。
（四）惩罚性国家赔偿的配套机制
一项制度是否能发挥应有的效果有赖十其他制度的辅助。惩罚性国家赔偿应有的功能能否发挥，其是否能达到设计上的目的，笔者认为与追偿制度和经费制度不无关系。
1、追偿制度的落实
追偿制度是我国国家赔偿法中的一项特色制度，但反观其实施效果，由于国家赔偿法并未规定追偿的执行机构、具体数额的确定标准、应遵循的程序等，使得实际中操作弹性过大，追偿权行使的很少；加之为了避免影响领导的政绩和仕途，实践中从“小金库”支付赔偿经费的现象也屡见不鲜。可以说立法和实践中的问题，使得我国国家赔偿法中的追偿制度形同虚设。只有内部追偿制度能充分、有效的施行，惩罚性国家赔偿才能对有故意和重大过失的工作人员起到监督和惩戒的作用。
对于国家追偿制度的完善，理论界多有论述。笔者从促进惩罚性国家赔偿实施效果角度考虑，提出以下两方面的建议：
（1）明确追偿时效。对于赔偿义务机关启动追偿程序的期限，《国家赔偿法》并未规定。根据《国家赔偿法》确定短时效、短期限的原则，笔者认为可以借鉴赔偿义务机关处理期限的规定，确定为3个月，即赔偿义务机关应当在履行赔偿责任之日起3月内启动追偿程序，防止“久拖不追”。
（2）明确追偿的数额。追偿数额的大小对发挥惩罚性国家赔偿的惩戒和威慑作用有很大的影响。而现有的《国家赔偿法》中只是笼统的规定追偿“部分或者全部赔偿费用”。笔者认为，可以在《国家赔偿费用管理办法》中通过规定追偿金与赔偿之间的比例以及上下限的方法来确定大致数额。”（各省现行的国家赔偿管理办法中存在着按照国家支付的赔偿金的定比例来向直接责任人员追偿的规定。如《四川省国家赔偿费用管理实施办法》第14条规定:“行政赔偿义务机关赔偿损失后，应当对责任者追偿国家赔偿费用:（一）因重大过失造成国家赔偿的，应向责任者追偿30%以下的国家赔偿费用;(二)因故意行为造成国家赔偿，国家赔偿费用在2万元以下的，应向责任者追偿20%以上直至全部国家赔偿费用;国家赔偿费用在2元元以上的，应向责任者追偿10%以上(不少于4000元)直至全部国家赔偿费用。”）而具体数额可在相应的幅度内结合过错程度、责任人员的赔付能力来确定。
2、经费制度的变革
经费制度是实际中一个至关重要的问题，没有合适的经费制度，就不会有赔偿经费的保障，国家赔偿（包括惩罚性国家赔偿）的积极作用就无法真正发挥。鉴于惩罚性国家赔偿会额外增加一些赔偿费用，笔者将主要针对经费不足问题提出简要意见：
（1）由于实践中经费不足的情况主要是基层财政，也就是部分县级财政和部分乡级财政。笔者建议可以将国家赔偿费用的财政级别提高，如可以从市级预算开始，而县级和乡级财政预算中将不再包括国家赔偿费用。
（2）增加国家赔偿经费来源、分担解决赔偿经费。我国国家赔偿经费来源比较单一，仅限于财政拨款。笔者认为可以通过国家赔偿基金等形式增加国家赔偿经费的来源，“也可以通过赔偿保险等社会分担的手段来解决赔偿经费问题”（姜明安:《行政法与行政诉讼法(第三版)》，北京大学出版社/高等教育出版社2007年版，第698页。）。
