我国国家赔偿法订立时确立的归责原则及其不足
（一）国家赔偿法立法过程中关于归责原则的不同主张
在我国国家赔偿的立法过程中，学者们针对归责原则进行了激烈的讨论，提出了多种观点，主要是：
1.主观过错说
这种观点认为国家赔偿法应以过错原则为归责原则，即国家机关及工作人员执行职务时的故意或过失行为侵犯了个人、组织的合法权益造成损害的，国家应负赔偿责任。（参见薛刚凌:《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第41页。）因为，过错原则有助于规范国家机关及其工作人员的职务行为，通过对过错职务行为的否定评价，约束国家机关及其工作人员的行为；以过错原则确定赔偿范围，既可以为受害人提供救济，又可以避免国库负担过重；我国的司法实践已经确定国家机关和工作人员承担民事责任以过错为原则。但由于上面论及的缺陷，未被我国国家赔偿法所采纳。
2.广义无过错原则
这种观点认为国家赔偿应采用广义的无过错原则，或结果责任原则，即无论国家机关及工作人员主观上是否有故意或过失，只要有客观损害结果发生，国家均应对其造成的损害承担赔偿责任。该原则又称严格责任或危险责任。（参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法》释论（修订本），中国法制出版社1996年版，第57页。）理由是：根据我国宪法规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《民法通则》规定：“国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民法人合法权益的，应当承担民事责任。”这些规定应被理解为结果责任。另外，采用无过错责任，可以将国家补偿的内容涵盖在内，避免另行制定补偿法。其缺陷除前述外，更混淆了国家赔偿与国家补偿的区别。
3.客观过错说
这里的过错是指公务员的违法失职行为。只有行为违法，国家才能负赔偿责任。同时，对虽无过错，但国家应负赔偿责任的事项，应由赔偿法和其他特别法规定，有明确规定的，予以赔偿，没有规定的，不予赔偿。（参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法》释论（修订本），中国法制出版社1996年版.第57页）这一观点既克服了主观过错原则在认定标准和操作上的缺陷，又将国家赔偿与国家补偿区别开来；既有利于保护受害人的合法权益，又通过限定性的规定，避免了国家赔偿范围的过分扩大。此说类似于法国的归责原则体系，和违法原则并无实质区别。
4.过错和违法并用原则
即只有在国家机关工作人员主观上具有故意或过失，其行为又违法的情况下，国家才承担赔偿责任。（江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第115页。）这种归责原则可以达到主观和客观的统一，强调主、客观并重，为国家赔偿设定了双重标准。并注意了与行政诉讼法的协调，但它采用违法和过错双重标准，使国家赔偿成构成要件更为复杂，不利于对受害人的救济。
5.违法归责原则
也就是说，只要致害行为违法，国家就应当承担赔偿责任。这一规则与宪法的规定相一致，可以避免过错原则在主观认定方面的困难；而且单一规则，简单明了，操作性强；国外越来越多的国家采取此项原则。（田谣:《国家赔偿法学》，南海出版公司2001年版，第24页。）就实质而言，该观点和客观过错说基本一致，只是它强调的职务行为的违法性，而客观过错说强调的是由行为的违法导致行为具有过错性。
6.违法与明显不当原则
即国家机关极其工作人员执行职务的行为违法或者明显不当，造成相对人损害的，国家都应负赔偿责任。（罗豪才、袁曙宏:《论我国国家赔偿的原则》，载《中国法学》1991年第2期。）这种观点注意了与行政诉讼法的协调，并纠正了违法归责原则赔偿范围过窄的缺点，与法国的公务过错理论非常接近。
7.采用多元化的归责原则体系
具体而言，在刑事裁判领域，采用法定结果责任原则，在其他领域采用违法归责原则。这一观点，适应了世界上在同一法律体系中采用多种归责原则的发展趋势，有利于解决日益复杂化的侵权责任问题。但主张单在刑事裁判领域采用法定结果责任原则，仍然是值得商榷的，另外，该说不能解决滥用或不当行使职权致损的赔偿问题，也容易导致司法实践操作的混乱。
（二）我国《国家赔偿法》订立时确定的是违法归责原则
对于我国《国家赔偿法》订立时确定的国家赔偿的归责原则是什么这一问题，理论界还存在着较大争议，学者们依据《国家赔偿法》的相关规定，提出不同的看法，归纳起来，大致有四种意见：
部分学者依据国家赔偿法修订前第2条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。认为我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。（皮纯协、冯军:《国家赔偿法》释论（修订本），中国法制出版社，1996年版，第75页）有的学者认为，违法即是过错，行为违法本身就表明行为有过错。因此，依据修订前的国家赔偿法第2条的规定，我国国家赔偿法修订前确定的归责原则为过错原则。
有的学者认为，根据现行民法通则和修订前国家赔偿法的规定，我国国家赔偿修订前的归责原则就是无过错归责原则。民法通则第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益的，应当承担民事责任。结合修订前的国家赔偿法第2条规定，足以可以认定我国国家赔偿修订前的归责原则是无过错归责原则，在这两条关于国家赔偿归责原则的概括性条款中，都没有要求行为人有主观过错。从审判实践看，在确认国家机关承担赔偿责任时，也没有法官会顾及国家机关工作人员在执行职务时的主观态度。（王淑华:《无过错归责原则:国家赔偿归责原则的发展方向》，载《法制日报》2002年1月20日第3版。）持这种观点的一些学者认为，确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为。（黄杰、白钢:《国家赔偿法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2001年版，第44页。）因此，从国家赔偿法修订前第2条规定看，困家赔偿的归责原则应当是无过错原则。
还有学者认为，国家赔偿采用的主要是违法原则，兼采其他原则。在其中又有几种不同的主张：第一种主张认为，国家赔偿采用的主要是违法原则，作为例外，在对司法活动中的错捕，实行无过错原则。（田谣:《国家赔偿法学》，南海出版公司2001年版，第25页）第二种主张认为，我国的行政赔偿采用的违法归责原则，而司法赔偿采用的是司法机关违法与司法人员违法犯罪并重原则。第三种主张认为，我国的行政赔偿采用的违法归责原则，而司法赔偿采用的是违法原则为主兼采结果责任的二元体系。（薛刚凌:《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1991年版，第216页。）第四种主张在承认行政赔偿采用的违法归责原则的同时，认为我国的司法赔偿的原则是有限违法原则，兼采无过错原则。其中有限违法原则是指国家只对《国家赔偿法》修订前规定的特定范围内的司法违法行为致损承担赔偿责任，而在行政赔偿中违法归责原则的适用没有限制，因此，我国司法赔偿采取的是有限违法归责原则。兼采无过错原则是指因1996年修正后的刑事诉讼法修改了逮捕的条件，使得逮捕的条件低于有罪判决的条件，因而人民法院作出无罪判决并不意味着逮捕行为违法，但为保障公民的合法权益，国家赔偿法规定对错误逮捕的应承担国家责任，此时不适用违法归责原则，而适用无过错原则。此外，对错误拘留、依审判监督程序再审改判无罪的，也应当适用无过错原则。
笔者认为，从我国修订前的国家赔偿法第2条规定的词意和实质来看，它所确定的归责原则就是违法原则。其他几种观点均存在着谬论与不当之处，现分述如下：
1.将国家赔偿修订前的归责原则理解为过错原则显然是认识错误。因为国家赔偿法修订前明确规定国家机关及其工作人员“违法行使职权”是国家赔偿责任的构成要件，而没有要求主观上有过错。在采用过错原则的国家中，都明确规定国家赔偿责任以公务员的故意或过失为构成要件。如美国1948年的《联邦司法法》规定，在美国国家赔偿制度中，凡政府的任何人员在其职务范围内因过失、不法行为或不作为，致人民财产上的损害或损失、人身的伤害或死亡，美国联邦政府与私人一样，负担赔偿责任。但公务员执行职务时已尽相当注意，受害人不得对国家要求损害赔偿。同时，将违法解释为过错混淆了两个不同的概念，违法与过错是两个不同的概念，其内涵完全不同，违法强调的是客观问题，过错强调的是主观问题，因此，决不能把违法等同于过错。
2.将我国国家赔偿修订前的归责原则理解为无过错原则是荒谬的
虽然无过错归责原则被许多国家的国家赔偿法所采用，但其适用范围都是严格限制的，以此推断该原则是国家赔偿归责原则发展的方向是缺乏根据的，将我国国家赔偿修订前的归责原则理解为无过错原则更为不妥。理由是：
（1）将归责原则理解为违法原则更符合立法本意
民法通则和国家赔偿法修订前的相关规定，固然没有要求行为人有过错，但也没有要求客观上有过错，而是明确规定了“违法行使职权”，而不法或违法原则也是西方国家国家赔偿的归责原则之一，所以，将国家赔偿法修订前的归责原则理解为违法原则更符合立法本意。
（2）确定国家赔偿归责原则不能照搬民事侵权理论
持无过错原则观点的学者认为，根据一般的侵权行为理论，侵权行为的归责原则可以分为过错归责原则、无过错归责原则和公平责任原则。因而，归责原则是在考虑行为人主观因素的基础上确定责任的，其共同特征则反映了侵权行为的构成要件。我们知道，国家赔偿是从民事赔偿发展而来的，与民事赔偿有着密切的联系，但二者毕竟是两种不同性质的赔偿。国家侵权、国家赔偿有着与民事侵权、民事赔偿不同的特殊性，因此，不能照搬民事侵权和民事赔偿的一般理论来解决国家侵权、国家赔偿的特殊问题。从国家赔偿理论和国外立法例来看，违法原则也是国家赔偿的归责原则之一，简单地根据一般的侵权行为理论就否认违法原则作为归责原则是不可取的。再者，国家赔偿与民事赔偿的区别并不仅是在主体方面，由于国家机关和公务活的特殊性，二者的区别还表现在对受害人的救济途径和方法等方面，因而在确立国家赔偿的归责原则时，就不能简单地套用民事赔偿的一般理论，而必须考虑国家赔偿的特殊性。
（3）再讨论无过错原则毫无意义
既然“无过错归责原则并非是指不违法也要承担的一种责任，无过错归责原则也是以违法为前提的。”（王淑华:《无过错归责原则:国家赔偿归责原则的发展方向》，载《法制日报》2002年1月20日第3版。）那么只要有违法原则就可以了，根本毋须再讨论无过错原则。如果无过错要以违法为前提，这不仅有悖持无过错原则说扩大国家赔偿范围的意图，同时给国家赔偿的认定及适用凭空设置了障碍；如果无过错不以违法为前提，又确实易使国家赔偿与补偿难以区分，则又会使国家赔偿的范围不适当地扩大。
（4）归责原则和构成要件密不可分
诚然，“我们没有理由将归责原则混同于构成要件”（ 王淑华:《无过错归责原则:国家赔偿归责原则的发展方向》，载《法制日报》2002年1月20日第3版。），但也不能把二者割离开来，从各种赔偿责任的构成来看，归责原则决定着构成要件的主观或客观方面，在这个意义上，归责原则实际上就是构成要件的主观或客观方面。
3.二元论的纷争未超出违法归责原则的范畴
在二元论的纷争上，违法犯罪并重原则和有限违法原则均未超出违法归责原则的范畴，其实实质是在承认违法归责原则的前提下，认为在司法赔偿的特定事项上适用无过错原则（或结果责任原则）。认为司法赔偿采取无过错原则，主要是根据国家赔偿法修订前第15条第（2）（3）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和“根据审判监督程序再审改判无罪”的赔偿责任，很难直接归咎于刑事司法机关的行为违法，因而应是无过错原则。这种看法是不妥的。因为，不论是“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”还是“根据审判监督程序再审改判无罪”的，都说明有关司法机关的逮捕决定或判决违法，不存在所谓的合法的错误逮捕或判决。因为我国刑事诉讼法对案件事实的认定标准是“事实清楚、证据确实充分”，要求做到“客观真实”，出现错误的逮捕或判决说明司法机关在事实的认定上、在证据的判断和采信上有错误，而导致其逮捕的决定或判决不符合法律的规定。尽管逮捕的条件明显低于有罪判决的条件，但这并不能否定错误逮捕的违法性。因此认为错捕、再审该判无罪适用的是无过错原则或是结果责任原则都是不能成立的。另外，从国家赔偿法的立法时原意看，它以违法原则为唯一的归责原则，从国家赔偿法对“错误逮捕”的规定看，其意图亦是要将其纳入国家贻偿的范围，修正后的刑事诉讼法放宽了逮捕的条件以至有上述争议出现，不应认为国家对逮捕予以赔偿的判断标准有所变更。对此，最高人民法院在有关批复中认为，检察机关在批捕时即使有部分可以证明有罪的证据，但是这些证据不足以确定被告人有罪的，依刑事诉讼法的规定在法律上不能认定有罪的，应按无罪处理，就应赔偿。（2000年3月8日，最高人民法院《关于对梁钦申请兰州市人民检察院赔偿一案请示的批复》.） 至于司法赔偿采用的是司法机关违法与司法人员违法犯罪并重原则的说法，因其未超出违法原则的范畴，则不具独立存在的价值。有限违法原则只是确定司法赔偿范围的原则、而非归责原则的范畴，也不具有研究价值。
国家赔偿法修订前第2条是规定在总则部分的，对《国家赔偿法》所调整的行政赔偿和司法赔偿都具有总的指导作用。因此，无论从立法技术还是从立法本意上讲，我国国家赔偿法修订前确认的归责原则是违法原则，它适用于是行政赔偿和司法赔偿。
