《国家赔偿法》修订前违法归责原则的不足
纵观中外学者对违法归责原则的批判，结合我国国家赔偿十多年的司法实践，违法归责原则已难以适应时代要求，存在如下不足：
（一）适用违法责任原则使得国家赔偿的范围过窄
1.适用违法责任原则不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题
由于国家管理的广泛性、复杂性和应变性，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束全部国家行为，因而自由裁量权广泛存在于行政和司法领域。行政处罚的自由裁量涉及范围之广、幅度之大尽人皆知，刑事审判中罪与非罪之间、罚与不罚之间、选择法定刑的刑种和确定刑度等地方都存在着自由裁量权，在财产刑适用方面的自由裁量幅度较行政处罚更是有过之而无不及。自由裁量权的运用往往涉及权利的保护与救济，其中“度”的选择的不同会造成权利实现的不同结果。合理、正当地行使自由裁量权是有利于国家管理目的的实现，有利于公民、法人和其他组织合法权益的保护，但滥用自由裁量权则违背客观事实，根据自己的好恶作出与不作出某种行为，与法律设定自由裁量权的本意相违背。“无限自由裁量是残酷的统治。它比其他人为的经济手段对自由更具有破坏性。”（伯纳德·施瓦茨著，徐炳译:《行政法》，法律出版社1986年版，第567页）根据行政诉讼法第54条第四款规定的精神，自山裁量仅存在当与不当的问题，不存在违法的问题，国家机关在法律规定的范围和幅度内行使自由裁量权很难认定其为违法，由于不当或明显不当行使自由裁量权、甚或是滥用自由裁量权造成损害，很难根据违法归责原则适用国家赔偿。我国司法赔偿修订前实行”无罪赔偿”原则，将轻罪重判排除在国家赔偿的范围之外，就明确说明了这一点，学术界关于行政自由裁量致损应否赔偿的争议也源自违法归责原则。事实上，由于各种原因，由于滥用或不当行使自由裁量权致损的案件不在少数，因此，运用法律手段对自由裁量权进行规制势在必行，使不当行使自由裁量权致损承担国家赔偿责任是有效规制的手段之一，确立国家赔偿的归责原则必须考虑这一因素。在单纯适用违法责任原则的条件下不能合理地控制自由裁量权和充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益，这也修订后的国家赔偿法采多元归责方式的重要原因之一。
2.适用违法归责原则不利于对错拘、错捕受害人的保护。
前文已经提到，对于错误逮捕的可以适用违法归责原则予以国家赔偿，但那是基于刑事诉讼法修改前关于逮捕条件的规定，对国家赔偿法的立法原意作出的阐解。刑事诉讼法修改后，逮捕的条件明显低于有罪判决的条件，只有有证据证明有犯罪事实，且符合其他条件的，即可决定逮捕，即使以后证明受害人无罪的，也不能由此认定检察机关的逮捕行为违法，从而以违法原则适用国家赔偿。国家赔偿法修订前所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合刑事诉讼法第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮
捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。……起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。
但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。从维护公益的角度出发，修正后刑事诉讼法的规定认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人人身自由受到剥夺遭受的损害系为维护公益而付出的特别牺牲，理应由国家赔偿。对此他国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定己确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第二条第一款规定：“如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”
3.无法解决合法行为致害问题
适用违法归责原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任，国家对国家机关及其工作人员的合法行为所造成的损害通过补偿的方式救济，这就形成国家补偿制度。违法责任原则是以现存的法律规范为依据，而法律规范不可能对社会生活中的一切问题都予以规定，当法律规范对国家机关及其工作人员的某一行为没有作规定时，其行为就不能作违法或合法的推定，当这一行为给受害人造成损害时，如果从国家赔偿或国家补偿两方面都不能获得救济是不合理的。目前我国的国家补偿制度正处于初创阶段，还未系统化、程序化，如果将国家赔偿的范围仅仅限定于“违法行使职权的行为”，就容易使某些损害在两种制度中得不到救济。从一定的意义上讲，单纯地适用违法责任的原则也存在刻板地、简单化的弊端。（刘嗣元:《论我国国家赔偿法的归则原则》，载《中国法学》2000年2期。）
（二）违法归责原则在现实之中存在一些不可操作性
. 违法归责原则不利于对事实行为的审查
如我们所知，从国家豁免到国家承担赔偿责任，是对以前的绝对主权观念的一次超越，它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的保留，但总的看来，国家赔偿的范围是非常广泛的，并且有不断扩大的趋势。国家不但要为公权力的行使承担责任，也要为国家的经济行为承担责任；不但要为作为行为承担责任，也要为不作为行为承担责任；不但要为法律行为承担责任，也要为大量的事实行为承担责任；不但要为其职权行为造成的损害负责，还要为其所有物造成的损害负责。而国家赔偿法中责任的广泛性，是违法归责原则不能完全作出适当地处理的。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。即便在新行政诉讼法司法解释出台之后，受案范围有所扩大，但仍然不足以涵盖国家赔偿所要求的范围。因此在许多情况之下，如何通过司法审查来确定国家赔偿中行为的违法性便成为一个难以解决的问题。由此可见，违法归责原则必然造成国家赔偿法上大量无法以违法标准加以衡量的事实行为所造成的损害不予赔偿的局面。
在行政赔偿方面，对于一些具体行政行为在执行时是否违法比较容易判断，但对于事实行为是否违法常常很难判断，可大量的赔偿案件发生在事实行为方面，例如警察在执行职务过程中开枪打人，扣押财产未保管好等等。
2.刑事违法不易判断
在刑事赔偿方面，违法原则暴露的问题更多。刑事诉讼法规定了有关公、检、法机关在行使职权过程中应当遵守的一系列标准、原则、条件等等，有的时候要判断某个行为是否违法，可以很容易地找出在侦查阶段、起诉阶段或者审判阶段具体违背了什么标准、原则或者条件。但有的时候却很难做到这一点。
