我国公共设施致害国家赔偿的理论基础和制度现状
（一）公共设施致害国家赔偿的理论基础
公共设施致害的国家赔偿作为民主制度下国家责任的一个重要组成部分，在我国目前只是进行理论上的探讨，并没有纳入到国家赔偿的体系中来。公共设施致害的国家赔偿作为国家赔偿责任中的一种特殊责任，其理论基础与国家赔偿的理论基础同源同脉。
1、人民主权说
此学说是十八世纪法国思想家卢梭首先提出来的，卢梭认为，国家起源于人们相互之间订立的契约，人类社会通过契约使人类自身从自然的社会状态进入到政治的社会状态。国家主权是社会契约的体现，是由全体公民所享有的、不可转让的权利。根据这一思想，国家同人民之间，不是统治者与被统治者、主人与臣仆的关系，而是委托与被委托的契约关系。这一理论完全打破了“君权神授”、“王权至上”的封建专制主义的信条，使国家不再是凌驾于社会之上的特殊力量。国家政府以及官吏不是主权的持有者，他们必须执行和遵守人民制定的法律，并接受法律的制约，违法者应当承担相应的法律责任。
2、人权保障说
这种学说认为，民主国家的基本任务或者目标之一，就是保障人民权利不受侵害。当人民的权利受到他人的侵害时，国家有责任惩罚侵权人并使受害人获得相应的赔偿；当国家侵害到人民权利的时候，也应当承担相应的赔偿责任，从而实现其保障人民权利的基本任务。这种学说还认为，生存权是人民最基本的权利之一，国家必须保障人民的生存权。如果国家侵害人民权利不予赔偿，致使其生存权受到影响时，国家仍然必须以其他方式负责救济保障。也就是说，最终还是国家承担赔偿责任。（姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第415页。）
3、公平负担说
该学说认为，政府的活动是为公共利益而实施的，因而应由社会全体成员平等地分担费用，行政活动对公民造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应当由受害人个人承担，而应当平等的分配于全体社会成员，即由全体社会成员来填补损害，这才符合公平正义的原则。（姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第416页。）
4、法律责任说
该学说是我国学者提出的理论，认为我国国家赔偿以人民民主专政为基石，以循序渐进的立法为方式，是在区分不同性质国家行为的前提下建立起来的“法律责任说”。即一切权力属于人民，国家应在人民立法的限度内，以法定的方式行使权力，执行公务活动，凡违反法律，给人民造成非法损害或特别情形下以合法方式损害人民权益的，国家均应负责弥补这些损失，赔偿方式及范围应依国家行为的性质而定。（参见马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年第1版，第37页。）
建立我国公共设施致害的国家赔偿责任制度，应考虑我国的国体、政体及国家职能等诸多因素，并应以国家与人民之间的关系为出发点。（参见房绍坤等：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年第1版，第61页。）当然，探讨国家赔偿的理论依据要从多方位去把握，包括从国家性质、从公平正义的理念，保障国家管理秩序和维护社会稳定等方面予以分析。（参见薛刚凌：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年第1版，第14页。）
（二）公共设施致害的制度现状
我国的公共设施致害的赔偿，在国家赔偿体系中处于空白状态。目前，我国公共设施致害赔偿的法律依据主要是《民法通则》第一百二十五条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”第一百二十六条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
随着政府职能逐渐由管理向服务过渡，政府维护公共利益，向社会公众提供公共物品也成为其重要职能之一，那么把赔偿范围仅限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，范围未免过于狭窄，难以涵盖所有公共设施的类型，这就容易导致国家逃避法律责任，同时也使《民法通则》一百二十五条、一百二十六条列举以外的公共设施致害的情形处于求救无门的境地。另外，由于公共设施是为不特定的公众提供公共服务，其所造成损害，大都后果非常严重，影响非常广泛。由公共设施的所有人或管理人独立承担民事责任，往往会因财力所限，无法充分地赔偿受害人的损失，而国家的财力却比其他任何主体都雄厚，将公共设施纳入到国家赔偿的体系中来，不会出现因致害主体无力赔偿，受害人的损失得不到弥补的情形。
由此可见，公共设施致害的赔偿责任由《民法通则》进行调整并不科学。但是，1995年正式实施的《国家赔偿法》却并没有把公共设施致害纳入国家赔偿的范围，修订后也同样没有将其纳入其赔偿范围。究其原因，主要是有二：第一，我国的《国家赔偿法》立法时把归责原则确定为违法责任原则，行政机关及其工作人员违法行使职权是得到国家赔偿的一个前提性条件，而对于公共设施设置或管理上的瑕疵行为，全国人大法工委在《关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》中指出：“桥梁、道路等公共营造物，因设置或管理瑕疵发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照《民法通则》的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”第二，由于我国的国家赔偿制度起步较晚，各种配套制度还不够完善，行政机关和司法机关对其操作还不够熟悉，加之公共设施的赔偿问题较为复杂，将其纳入国家赔偿法势必会增加日常工作的负担，给政府财政带来很大的压力。
（三）公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法的理由
现今，随着服务行政的发展，国家的职能已经广泛而深入地渗透到社会生活当中，行政机关不仅具有行政管理的职责，也负有为大众提供服务的义务。由于公共服务的内容日趋复杂化、专业化，在对其的利用过程中，不可避免出现公共设施致害的情况，那么单纯地依靠《民法通则》的规定，并不能给受害人提供合理的救济。
笔者认为，国家不仅要对行政机关违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。国家赔偿法排斥公共设施致害赔偿，既不符合国家赔偿的发展趋势，也不利于受害人获得赔偿。所以，应当把公共设施致害赔偿定性为国家赔偿，纳入到国家赔偿体系中。
第一，行政机关设置或者管理公共设施的行为属于行使职权行为。亚当·斯密在《国富论》一书中曾论述了自由经济时期政府的三项职能之一就是“建立并维持某些公共设施和公共工程”（ 转引自陈振明：《公共管理学》，中国人民大学出版社2003年第1版，第5页。）。对于这种职能，他特意做出解释：“这类设施和工程对社会当然是有很大利益的，但若由个人或少数人办理，那所得利润决不能偿其所费。所以这种事业不能期望个人或少数人出来创办维持。”（转引自陈振明：《公共管理学》，中国人民大学出版社2003年第1版，第5页。）可见，亚当·斯密承认政府具有公共管理的职能，即政府可以建设公共设施和公共工程。随着服务行政的出现，政府被赋予更为广泛的公共权力，政府职能日益膨胀，已经不再局限于传统的政治统治职能，而是越来越多承担起公共管理方面的复杂职能，政府提供公共物品和公共服务的职能在现代社会中越来越重要，人们通常将这种职能称为非权力行政行为。但是非权力行政行为仍然属于行政行为的范畴，作为行政活动和政府行为，自然有其特殊的性质和属性，完全用民事法律规则去调整也不合适。应当说，非权力的服务行政仍然属于行政法规范的内容，是行政法调整的对象，形成行政法律关系，适用行政法律规则。行政机关对公共设施的设置或管理行为即属此类非权力行为。设置与管理公共设施的主体是基于法律的规
定或者行政机关的特许，所以公共设施设置或管理人与使用人之间形成的是行政法上的权利义务关系，而非民法上的权利义务关系。对公共设施进行设置或管理既是政府的职权又是其职责。所以因公共设施设置或管理瑕疵致害所导致的国家赔偿案件，应当属于国家赔偿案件而非民事赔偿案件，应根据国家赔偿法追究国家的赔偿责任。
第二，政府对公共设施存在设置或管理上的瑕疵是违法的行政行为。在现代社会，公民不得不越来越多地依靠国家、社会和行政机关提供生活的基本需要。国家为保障公民的福社，有义务提供公共服务，公民有权利用公共设施以及从政府得到福利给付。（陈新民：《公法学札记》，三民书局1995年第1版，第55一111页。）可以说，政府有义务向社会公众提供公共服务，当其提供的这种公共服务，因政府怠于履行义务或者以不合理的方式履行义务，致使公民因此而遭受损害时，政府就构成不作为的违法，国家当然要对此负赔偿责任。而违法责任原则强调以“违法行使职权”作为承担国家赔偿责任的前提要件，并因此将公共设施致害所引起的损害赔偿问题排除在国家赔偿的范围之外，这无异于为国家逃避对公民的赔偿责任提供了合法的借口。
第三，设置、管理公共设施的行政机关或其特许主体不应承担最终的赔偿责任，只应作为赔偿义务机关。（马怀德、喻文光：《公共设施致害的国家赔偿》，《法学研究》2000年第2期。）因为设置、管理公共设施在当今已经成为国家的义务，但是，由于公共设施的复杂性和多样性，国家不可能也没有必要都对其亲自进行管理。在实践中很多设施都以行政合同或行政委托的方式交由具备能力的企业、事业单位或其他组织管理和维护，但公共设施的性质却不因设置、管理者的性质改变而改变，当然，由此而产生的赔偿责任也不能由行政合同的相对方或行政委托的受委托方来承担。加之公共设施不得以营利为目的，将不营利的公共设施的管理、维护的义务，和损害赔偿责任加诸于同一个主体上，显然是不合理的。另外，有些行政机关的特许主体对公共设施的管理和维护是基于行政委托而来，基于委托的基本理论，这种赔偿责任也应由委托人即国家来承担。
第四，《民法通则》所列举的公共设施的范围过于狭窄，不利于保护公民的合法权益。《民法通则》一百二十六条中所指的公共设施仅指建筑物及其悬挂物、搁置物，也就是说，在我国对于除此之外的公共设施致害赔偿的法律规定处于空白状态，而公共设施的范围是相当广泛的，包括道路、铁路、机场、堤防、堰坝、桥梁、公共图书馆、电信系统等等，甚至还包括其附属物。仅以《民法通则》所列举的公共设施作为致害设施并不能囊括所有的公共设施，当其它公共设施对公民造成损害时，受害人就可能因为找不到适当的民法依据而无法得到赔偿，而国家赔偿法又将其排除于体系之外，那就可能使受害人处于“有权利，无救济”状态。但是对于这个问题，不能在民事赔偿的范围内，单纯地通过扩大公共设施的外延的方法来改变，因为，民法所调整的对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，但是当使用某些公共设施时，对其使用的使用人与进行管理的管理人之间并不是平等的关系，例如，《公路法》第七十条规定：“交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为。”可见公路管理机构是法律授权的组织，在行使公路管理和养护职责时处于行政主体的一方，与公共设施的使用人之间形成的是行政法律关系，应当适用行政法律规则，由此产生的损害赔偿也应理所当然地纳入到国家赔偿的范围，将其纳入民法调整显然有违民法的基本原则的。
第五，将公共设施致害纳入国家赔偿的范围，有助于督促公共设施的设置或管理主体积极履行义务，减少或避免因行政不作为而造成的公共设施致害情况的发生。
综上所述，笔者认为，将公共设施致害的赔偿纳入到《国家赔偿法》中，有利于建构合理的法律体系，更好地保障公民的合法权益。但是必须明确一点，不能不加区分地把所有公共设施致害全部都纳入到国家赔偿体系中，对于有特别法规定的公用企业造成的损害应依特
别法或民法解决，国家不负赔偿责任。（马怀德、喻文光：《公共设施致害的国家赔偿》，《法学研究》 2000年第2期。）例如，《铁路法》第五十八条规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。”
