抽象行政行为国家赔偿责任的理论和实践基础
立法行为是指人大立法行为层次，其效力高于抽象行政行为，如果我们能够解决立法赔偿问题，就能对有关抽象行政行为的赔偿起到示范、指导作用，因为如果立法行为可以引起国家赔偿，那么抽象行政行为是没有理由拒绝行政赔偿的。从诸多国家的法制情况来看，立法行为豁免传统己遭到越来越多的挑战，有的国家开始主张在特殊情况下，国家对立法行为负赔偿责任，相关判例比如（参见皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第116页。）：法国行政法院在1936年Societe des produits caitiers la Fleurette案中开创了承认国家应对经济措施立法所致损害负赔偿责任的先例。德国在实务中，对那些可能直接影响某个确定的个人利益的立法措施或一个重要的立法所造成的损害，国家也应负赔偿责任。在日本，虽然理论上对国家对行政立法应否负赔偿责任尚有争议，但在司法审判中，已开始将立法行为的国家赔偿诉讼与违宪诉讼结合起来审理，以追究国家赔偿责任。例如，札幌地方裁判所小尊支部（法庭）在1974年判决中就认为，废除残疾人在家里的投票制度是违宪的，国家应当承担赔偿责任。
其实，抽象行政行为承担赔偿责任存在广泛的理论和实践基础，下面将从抽象行政行为与具体行政行为同样具有致害性、抽象行政行为责任追究不健全、国家赔偿制度完整性、责任政府四个角度来分析。
（一）抽象行政行为与具体行政行为同样具有致害性
抽象行政行为与具体行政行为的区别，争论、观点不少，最本质的特点还是行为的适用对象是否特定。行政主体针对不特定对象采取的行为、措施等，就是抽象的行政行为；反之就是具体的行政行为。因此，国务院的行政法规、部门规章、地方性规章以及其他规范性文件，都属于抽象行政行为的范围。后来，学界开始出现分化，尤其是《立法法》出台以后，有学者把行政法规、规章这些被归入了《立法法》中的“法”范畴的抽象行政行为，从抽象行政行为中剔除出去，认为这些法规和规章虽然也是抽象的，但又具有了法的属性，不能与纯粹的抽象行政行为相提并论。这样，理论上抽象行政行为成了其他规范性文件的同义词，至少范围上相同。这些说法和变化，或许是有道理的，或许是适用在不同的场合和法律制度里。我们在这里讨论时把行政法规、部门规章、地方性规章以及其他规范性文件都包括在内。
1、抽象行政行为能够直接侵犯个人权益
抽象行政行为能否直接侵犯个人权益呢？这个问题在制定《行政诉讼法》和实施该法的初期就提出来过，《行政诉讼法》没有把抽象行政行为纳入行政诉讼范围，其理由除了诸如条件不成熟、已经有其他监督手段等外，其中还有一个就是认为抽象行政行为并不直接侵犯个人权益，它最终要通过具体行政行为的实施才能够侵犯个人权益。这个说法具有一定的迷惑性。例如，地方政府制定了一部规章，这是第一个环节。在这部规章之后，还会有为了贯彻这个规章的规范性文件，这是第二个环节。第三个环节，就是对规章、规范性文件的具体实施措施，也就是具体行政行为出现了。由此看来，侵犯个人权益的事情似乎只能发生在第三个环节上，而不可能发生在第一和第二个环节上。既然法律上应然状态的改变就可以构成侵权纳入国家赔偿范围，那么，抽象行政行为也同样是这种法律上应然状态的改变，是在法律上为一定的主体设定了义务或者限制、剥夺了他们的权利。这种侵权即是抽象行政行为直接产生的，并不要等到具体行为作出了才会发生。在抽象行政行为以后的具体决定和实施措施等，都是执行抽象行政行为的过程和行为，只有在法律上有抽象行政行为的限制、剥夺或增加义务负担，才会有最终的执行结果。所以，有了抽象行政行为的侵权，才有具体行政行为的损害结果。那种认为抽象行政行为不能直接侵犯个人权益的说法，在理论上存在逻辑混乱。因为当他们说具体行政行为可以纳入国家赔偿范围的时候，适用的是具体行政行为为个人设定义务负担和限制剥夺权利的标准。而当他们说抽象行政行为不能纳入国家赔偿范围的时候，他们适用的则是实际的损害后果标准，说因为抽象行政行为不能直接产生实际损害的后果，所以，不能把抽象行政行为纳入国家赔偿范围。岂不知具体行政行为同样不能直接产生实际损害后果。在侵犯权利、剥夺权利、限制权利、增加义务负担等这些内容方面，具体行政行为与抽象行政行为，从来都是同样的。而有所不同的，只是抽象行政行为侵犯的是类别主体的权利，而具体行政行为侵犯的则是个别主体的权利，可对于国家赔偿责任来讲都是对权利主体的侵犯。
2、行政主体通过抽象行政行为使不当利益合法化
行政管理规则制定权是一个具有广泛意义的概念，指行政机关在行政管理职能的履行中为相对一方当事人或行政管理事态制定规则的权力，我国各个层级的行政机关都具有行政管理规则的制定权。规章以上的行政立法行为是制定行政管理规则的行为这是没有什么争议的，而规章以下的行政管理规范性文件能否制定行政管理规则则存在争议，但无论如何都不能否认大量规范性文件都包含了行政管理规则。（关保英著：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社，2005年2月第1版，第374-375页）行政主体通过对规则制定权的不当行使常常使不当利益合法化。
3、行政主体通过抽象行政行为创租
租，最初专指地租，即土地使用者向土地所有者支付的超过土地产品正常利润的那部分报酬。阿里弗·马歇尔把这一传统地租原理扩大到短期内供给数量不变的其他各种生产要素的报酬上。近代经济学中对于使用那些短期内供给没有弹性的资源所做的支付，称为经济租。在现代经济学中，租金进一步被用来表示由于行政干预形成人为垄断所带来的超额利润。
寻租（rent-seeking）一词最早由安尼·克鲁格（Anne krueger）1974年在《美国经济评论》上发表的一篇论文《寻租社会的政治经济学》一文中提出。它的基本内涵是寻求直接的非生产性利润（Directly Unproductiv Profit-seeking）。人们对生产性利润的追求，如由于企业创新获得的超额利润，是生产性的，有利于全社会资源的合理配置，增加了社会总商品和劳务的供给量。这种活动通常被称为寻利。而寻租活动追求的是既得的社会经济利益，也即非生产性利润，这种活动不仅不增加社会财富，甚至还会降低社会财富。偷盗是最原始的追求既得社会财富的寻租活动。通过政府干预维护既得利益或追求既得利益的再分配是现代社会更常见的寻租活动。以塔洛克·布坎南为首的公共选择学派认为，租金是政府干预结果，寻租基本上是通过政府活动进行的。公共选择学派从经济学最根本的“经济人”假设入手，把政治舞台看成一个经济学意义上的交易市场，从供给和需求两个方面进行分析：政治产品（即公共利益）的需求者是广大的选民或纳税者，供给方则是政府官员、政治家和党派。公共选择理论认为，与普通人相比，政治家并不具有更多的意识形态资本存量，即没有超人的利他意识。作为理性地追求自身效用最大化的“经济人”，他们在政治市场上以个人利益第一，集体利益第二，最后才是国家利益的原则办事。因此，政治家只要有机会就会以权谋私，以损害公众利益为代价谋取个人利益。
（1）行政机关在抽象行政行为中的无意创租
对于行政机关通过制定行政规范性文件规范市场秩序的过程中无意创设的租，市场主体的寻租行为往往发生在该文件制定后的实施过程中。如前几年，很多省都规定了对少数民族地区的考生在中考和高考时加分投档的优惠待遇。此项规定的本意是提高少数民族地区的文化教育水平，保障教育文化资源投入相对不足的少数民族地区的考生有一个相对公平的竞争平台。可是在执行中，“加分投档”成了许多非少数民族地区考生竟相追逐的租。考生家长动用各种关系，疏通门路，把孩子户口转到少数民族地区，户籍管理部门成了腐败易发地。面对这种事与愿违的结果，一些省取消了这项规定，使寻租者不能为；一些省加强了监督和惩处，使寻租者不敢为；一些省规定了更加严格的条件，如在“少数民族地区”之外加了必须父母一方是少数民族的条件，使寻租者不愿为。
要避免租的产生，就要提高行政机关的决策水平，提高行政法规、规章和其他各种规范性文件的科学性。政府无意创租会随着政府科学知识的积累而呈递减趋势。
（2）行政机关在抽象行政行为中的被动创租
行政主体被动创租中的租产生于寻租者的寻租活动（人们为自己的特殊利益而组成集团进行游说和疏通）之后。利益集团为了维护自己的利益，通过游说、抵抗、贿赂等手段影响行政机关制定出有利于自己，有损于别人的规则。这种寻租行为，是开始于抽象行政行为生效之前。赋予利益集团特权的抽象行政行为的生效是其寻租成功的标志。
（3）行政机关在抽象行政行为中的主动创租
各级行政机关在各自的职权范围内依法制定行政规范性文件，无意中创设了租金或者迫于某些利益集团或阶层的压力被动中创设了租金，该抽象行政行为是不合理的，但通常是合法的。行政机关在抽象行政行为中主动创租通常既不合理也不合法。
政府主动创租也可以有另外一种含义，即国家利用租金这个杠杆人为引导资源配置，实现特定的经济目标，如产业政策、地区发展政策、吸引外资政策等。如果用得好，租金的确可以起到优化资源配置的作用。但是政府也具有“经济人”的局限性，因此很难做到恰到好处，优惠政策常常被过度使用，出现物极必反的现象，最终产生负效益。
（二）抽象行政行为责任追究不健全
在我国，抽象行政行为发挥作用的空间位于法律规范和社会生活的中间层面。（叶必丰、周佑勇著:《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第23页。）因此，抽象行政行为成为一些行政主体谋取部门利益的工具，成为地方保护及实行非法垄断的工具。但是由于缺乏对抽象行政行为健全有效的监督制约机制，阻碍了社会主义法制的统一和市场经济的发展。抽象行政行为由于涉及的范围更广，影响的人数更多，较违法的行政处理行为造成的恶劣影响和后果更为严重，因此当前完善对抽象行政行为的责任追究制度显得尤为重要。当前我国对抽象行政行为责任追究不健全表现在多方面：
1、责任追究形式不到位
行政系统内部存在着对抽象行政行为的监管制度，这主要是指行政监察制度，但是我们知道，行政监察制度的重点是针对具体行政行为。而行政诉讼制度在救济抽象行政行为方面亦体现出无奈。行政复议制度虽然允许行政相对人在对具体行政行为提起行政复议的同时附带请求审查作出该具体行政行为的规范性文件，但复议制度并没有规定规范性文件违法导致行政相对人合法权益损害的行政赔偿责任。另外，还有人大权力机关对抽象行政行为的监督。总的来说，抽象行政行为承担责任的具体形式主要有以下四种：
第一，撤销。撤销是指有权机关对于已经通过的抽象行政行为宣布废止，使其丧失法律效力。
第二，改变。即对内容不适当或与宪法和上位法相抵触的抽象行政行为，由有权机关依照职权直接予以修改。例如，上一级人民政府或上级行政机关可以有权改变或者撤销下级人民政府或行政机关违法或者不当的决定、命令。
可以肯定，上述两种监督制度如能切实得到实施会收到很好的成效。
第三，责令自行纠正。即对抽象行政行为超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者不适当的，由有权机关责令制定机关自行纠正。
第四，不予备案或暂缓备案。对于那些违法或不适当的抽象行政行为，备案机关可以通过不予备案或暂缓备案的方式予以监督。
可见，虽然我们对抽象行政行为的监管已经有了严格的机制和必要的手段，但有关行政机关因抽象行政行为违法使行政相对人遭受损害的处理途径尚欠完备，近几年以红头文件强制拆迁的事实就是例证。因此，笔者认为，对于明显违反上位法规定且严重侵害民众合法权益的抽象行政行为，行政主体应当承担相应的行政赔偿责任：一方面政府实行首长负责制，抽象行政行为亦为政府行为，对外应由其首长负责；另一方面，抽象行政行为中出于政府或部门利益考虑，在行为中会出现损害相对人利益的趋向以及部门间争权夺利、越权行为现象。对于这些情况，我们可追究行为者的责任，也就是说，如果抽象行政行为被撤销、变更或者确认违法后，可对有关责任人进行行政处分或承担损害赔偿责任。（徐舜岐:《论我国行政法中存在的问题及对策》，载于《现代法学》2002年第1期。）
2、抽象行政行为行政赔偿责任豁免的法律分析
从我国现行法律规定来看，学界及司法实践普遍认为，有关的法律规定构成了抽象行政行为免除行政赔偿责任的法律依据，但是这些法律规定值得推敲，以下逐一分析之：
（1）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条
《行政诉讼法》第12条将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，《国家赔偿法》和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》受到该法有关受案范围规定的影响，对于抽象行政行为行政赔偿责任也作了排除规定。但是，我们知道，行政诉讼与国家赔偿诉讼是两种不同的诉讼，不能用行政诉讼的受案范围来限制国家赔偿范围，例如，行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为即具体的行政职务行为，而国家赔偿法所规定的行政赔偿范围，除行政职务行为以外，还包括与职务相关行为。因此，最高人民法院为了寻求所谓的行政赔偿范围与行政诉讼范围的一致性而排除抽象行政行为的行政赔偿责任毫无道理可言。
（2）《中华人民共和国行政诉讼法》第67条
《中华人民共和国行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”首先，此条规定只是明确规定了具体行政行为的行政赔偿责任，但并未明确规定排除抽象行政行为的行政赔偿责任；其次，根据特别法优于一般法原则，针对国家赔偿责任，相对于《行政诉讼法》来说，《国家赔偿法》是特别法，因此应适用国家赔偿法的有关规定。
（3）《国家赔偿法》有关规定
《国家赔偿法》在第2条概括式规定中，使用的是国家机关和国家机关工作人员“行使职权”侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的表述。而国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为，既可以是具体行政行为，也可以是抽象行政行为。（杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第17-18页。）就行政赔偿范围的列举式规定来看，有的列举只可能是具体行政行为，如第3条五项规定的是“强制措施”、“拘禁”、“殴打”、“使用武器、警械伤害公民身体”等，是具体行政行为无疑。第4条（一）、（二）项规定的“行政处罚”和“行政强制措施”也是具体行政行为，但该条第（三）项却只是明确了“违法征收、征用财产的”行为，这种行为方式不能说不能是抽象行政行为。至于第（四）项，就更值得推敲了，法律规定是“造成财产损害的其他违法行为，毫无疑问，其他违法行为中抽象行政行为也能够造成财产损害。值得注意的是，第（四）项规定的前面，即该条第1款中，还有一个更为原则的表述即行使职权时，如果把这个“行使职权时”与“造成财产损害的其他违法行为”联系起来，结论就是：只要是行使职权时造成的财产损害，都属于行政赔偿的范围，无论它是什么样的行为形式。
（4）最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条根据该条规定，我国对于抽象行政行为的行政赔偿责任作了明文排除。（该条规定:“公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理”）但是，从我国现行宪法及国家赔偿法的有关规定来看，它们均未将抽象行政行为排除在国家赔偿范围之外。（现行宪法第41条第3款规定:“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”１９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过根据２０１０年４月２９日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”另外，其第5条规定:“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。”）因此，最高人民法院通过司法解释对抽象行政行为的行政赔偿责任作明文排除这样规定的合法性值得商榷。
（三）从国家赔偿制度完整性的角度分析
《国家赔偿法》自1995年1月1日实施十五年来，在推进我国人权保障和法治建设方面起到了至关重要的作用，学术界普遍认为，国家赔偿制度的一般发展规律是法典化、范围扩大化、程序独立化（薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》，第25-26页;皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》，第35-42页;刘静仑:《比较国家赔偿法》，第49-51页。）以及赔偿原则兼容化、赔偿主体的多元化、赔偿标准的规范化、赔偿制度的多元化等（陈春龙:《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，中国政法大学出版社2003年版，第62-68页。）。但随着我国政治、经济、文化和法治环境的发展进步，该法中的许多规定尽管已经过了一次修订，但仍有不少规定不合时宜，例如赔偿范围过窄、赔偿程序设置不够科学、赔偿标准缺乏弹性等等，尤其是不能对抽象行政行为提起行政赔偿这个问题，引发了学界和实践部门广泛而强烈的质疑和讨论，但是学界尚未有对此问题的系统研究和阐述。
（四）从责任政府角度分析
1、责任政府的界定
现代法治政府是责任政府，权力与责任是如影相随的。一般认为责任一词在法学中应包含三层含义：第一层，积极意义上的责任，即责任主体分内应做之事，相当于职责；第二层，与职责相关的权力，因为只有拥有权力才能去履行相关职责，其构成责任的合法性基础；第三层，消极意义的责任，即当未履行或者未适当履行积极意义上的责任时所应受到的谴责与制裁。
西方学者侧重于从政治责任方面对责任政府进行界定。《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary）的解释是：“这个术语通常用来指这样的政府体制，在这种政府体制里，政府必须对其公共政策和国家行为负责，当议会对其投不信任票或他们提出的重要政策遭到失败时，表明其大政方针不能令人满意时，他们必须辞职。”（转引自高秦伟:《构建责任政府:现代政府管理的必然要求》，载于《济南市社会主义学院学报》2002年第1期。）英国人E. C. S Wade和G. Gatfrey Phillips在合著的《宪法与行政法》一书对“责任政府”的解释中说：“在民主国家里，统治者应该是有责任的，应该对被统治者负责。既然，人民直接统治是不切合实际的，那么宪法设置了一个机构，在这个机构里，统治者应该对人民选举的代表负责。一般而言，负责有多种意思，责任也有多种不同形式”。（ 转引自王成栋:《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。）
我国学者对责任政府是这样理解的。陈国权教授主要以责任政府的法律责任为基础对其界定，认为，责任政府作为现代民主社会的基本诉求，意味着宪法和法律是政府及其官员施政的准绳；公民的权利与义务受政府切实的保障；政府的渎职、失职与违法行为必须承担法律责任，受政府及其官员公务行为损害的公民，有权提出诉讼并获得赔偿。（陈国权:《论责任政府及其实现过程中的监督作用》，载于《浙江大学学报》2001年第2期。）张成福教授从基本价值理念与制度安排两个角度解释责任政府：“责任行政或责任政府既是现代民主政治的基本理念，又是一种对政府公共行政进行民主控制的制度安排。作为民主社会的一种基本价值理念，要求政府必须回应社会和公民的基本要求并积极采取行动加以满足，政府必须积极履行其社会义务和职责，必须承担道义上的、政治上的、法律上的责任；政序必须接受来自内部和外部的控制以确保责任的实现，作为一种制度安排，责任政府意味着保证政府责任实现的责任控制机制，这种责任控制机制既包括内部的也包括外部的。内部的政府责任控制机制或形式至少包括职业主义的作用，代表性的重要性及其伦理道德的考虑。外部责任机制在现代政府体系中，至少包括组织的或监督的义务，行政控制，立法监督以及司法争议的解决”。（ 马怀德主编:《国家赔偿问题研究》，法律出版社，2006年2月第1版。）
2、我国责任政府建设的现状与问题
责任政府要求政府必须全面承担其在政治、法律和道德上的责任，必须有完善的政府责任追究机制和监督机制。作为依法行政的重要内容之一，我国的责任政府建设已经取得了一定的成就。目前，我国有关政府责任（主要是行政法律责任）的规定主要体现在《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政许可法》和《国家公务员法》等多部法律中，有关政府责任的规定也越来越全面和具体，但其中仍有不足（参见邓鲁峰:《论责任政府—宪法学与行政法学解读》，2006年3月20日，载于《中国优秀硕博士学位论文数据库》。）：（1）行政诉讼制度不完善。如行政诉讼的受案范围太窄，缺乏对部分抽象行政行为的审查。（2）国家赔偿制度不完善。如行政赔偿的范围过窄。（3）重实体，轻程序。由于我国尚无统一的行政程序法，致使有关程序的规范内容过于概括、缺乏统一，难以操作。（4）行政监察、行政复议等机制对责任行政特别是责任政府建设的作用微乎其微。
3、抽象行政行为责任制度的完善
抽象行政行为不同于具体行政行为，其效力范围要广泛得多，抽象行政行为一旦出现违法行为，其所造成的危害面更大，影响程度也更深。另外，抽象行政行为是一种集体行为，无法追究具体行为成员的责任，而且抽象行政行为的成效具有滞后性，导致责任的不确定性，使得追究抽象行政行为责任有一定的困难。这也使完善抽象行政行为行政赔偿责任制度成为建设责任政府的一个重要环节。
