一、国家赔偿理论界说
 
　　在20世纪以前，西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响，“绝对国家主权论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位，普遍推行国家无责任制度，政府对其行政行为不论是否违法，均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪，国家行政事务增加和行政权力扩大，国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大，同时，经济发展的结果，也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张，加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强，国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是，国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成，并陆续在法律上予以规定。
 
　　与此发展趋势相应的，是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本，20世纪70至90年代以后，国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题，人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任，即使法律授权公共官员裁量是否作为，国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区，随着依法治国方略的实施，在扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家等方面，取得了长足的进步，但是我们也看到，在具体执法工作中仍然存在一些问题，与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题，仍有进一步发展与探讨的必要。
 
　　二、行政不作为违法国家赔偿的主体
 
　　我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法，对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点，在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时，自然是游刃有余。
 
　　但是，随着社会的发展，新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论，使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式，拍卖给该村村民张伟忠一事，突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。
 
　　从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定，而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国，一切在行政主体权力控制下执行公务的人员，都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广，包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。
 
　　日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于故意或者过失，关于其职务的行使，违法地给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员，也存在同样的问题，即这里的公务员不是身份上的公务员，而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托，除了以法律直接规定的情况外，还有行政行为进行的情况，也有基于契约进行的情况。例如，受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师，律师会的惩戒委员会委员等。换言之，不仅包括国家公务员、地方公务员，而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。
　　德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”，这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员，公务过程中的职员或者工人，而且包括特别公法职务关系中的人，例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员，还可以是长期或者临时被委托执行特定的主权任务的私人。
　　美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定，政府职员包括下列人员：(1)任何联邦机构的官员或职员；(2)美国军队的成员；(3)代表联邦机构活动的人，不论其对美国的服务是临时的或长久的，有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同，作为政府住房计划的经理人员，只耍他接受政府的指挥，不是独立的订约人，也可以认为是政府的职员，尽管他不是文官制度中的成员。
　　综观各国国家赔偿法上主体理论的内容，我们不难发现无论文字上采用何种表述形式，其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态，其始终体现出一个不变的特征：代表公权力而行为，这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此，我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体，也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准，而是要突破行为的表面，审查该行为的实质，即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征，即使不是国家机关内部工作人员，如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人，也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。
　　三、行政不作为违法行为客观存在
　　行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务。第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外。第三，这里的不作为，包括依职权和依申请两种形式，正如有学者指出的：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”
　　从国外的情况看，许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中，就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任，目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉，干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年，也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误，不涉及违法与否，因此，法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法，这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而，现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化，都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会，倘若死守原有的国家赔偿法理论，就无法解决现实问题。人们逐渐认识到，虽然对裁量权的设定，原是为给予行为人以一定的自由空间，但是正如英国大法官科克所指出的：“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而就是法定的、有一定之规的权力。”因此，如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使，或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的，这时就不再是裁量是否妥当的问题，而是一种违法的行政行为，国家应当对此承担赔偿责任。
就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言，将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题，但是，当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的，应当认定为滥用职权，亦属于违法。”因此，上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为，而这种判断由于没有明确的法律依据，就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。
　　四、实际损害的发生
　　确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久，对国家赔偿范围规定的较小，我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，这与世界大多数国家相类似。同时，对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害，不包括间接损害。可以看出，作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵：
　　其一，是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害，即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失，也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失，但是，某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害，不属于必然损害，不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中，原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等，则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害，不是必须的损害，不具有现实性和确定性，因此不予赔偿。但是，假如陈某是去国外继承遗产，必须在法定期限内办好继续手续，可有关部门故意拖延不办理出国护照，导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失，应当在行政赔偿范围之内。
　　其二，能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏，而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益，政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体，致使行政主体实施应申请行政行为的情况下，申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任，并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理，如果某人企图从事非法经营活动，而申请有关行政机关颁发证照，该行政机关无故拖延，没有颁发证照，这种不作为尽管给相对人造成了损害，但损害的不是其合法权益，也不能引起赔偿问题。
　　其三，损害一般是对特定人造成的损害，而不是一般人普遍所共有的损害，普遍所共有的损害，如战争、戒严所造成的损害，国家一般不承担赔偿损害责任。在法国，行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为，由于行政活动是代表公共利益的，根据公共负担平等的原则，任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时，才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害，国家就应当赔偿。
　　五、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系
　　在认定行政不作为违法与损害事实之间的关系理论中，曾经有学者提出这样的观点：“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的，则不作为行为主体，不承担赔偿责任。”按照这种理论，本案中原告所受的损害，其直接致害原因是与之发生争吵并扭打的店方之行径，公安机关的不作为仅仅是加大了损失的程度。因此不用承担国家赔偿法上的责任。这种观点对切实保护受害人的合法权益是极为不利的，亦会滋长滥用行政裁量权的恶习。因此，最高人民法院在《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中对其作出了否定式的规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”“实践证明，人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法，对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要索都具有同等价值，因而都可以成为法律原因。”由此，对行政不作为违法引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，行政主体在有条件履行的情况下不履行积极作为义务并造成了相对人的财产损失或人身伤亡，该违法的不作为行为与损害之间就存在因果联系。