一、行政机关不履行法定职责国家赔偿的立法现状
从国外的立法实践看，将国家机关及其工作人员不履行法定职责纳入国家赔偿范围早已有之。《美国联邦侵权法》第1346条第6款规定：“由于政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”(1)德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”(2)
就我国而言，法律虽然将行政机关不履行法定职责纳入了司法审查范围，却未明确规定行政机关不履行法定职责侵权时国家的赔偿责任。但从《国家赔偿法》的立法精神看，国家亦未拒绝为其工作人员的不作为行为承担责任。《国家赔偿法》第3条第5项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”。从字面上理解，似乎也包含了行政机关不履行法定职责的行为。司法实践中，最高人民法院（2001）23号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任……”，这一规定明确了公安机关不履行法定职责的行政赔偿责任，各级法院依据此规定亦产生了许多判例，但亦仅仅局限于公安机关这一行政领域。
因此，应该认为，我国立法尚未明确行政机关不履行法定职责侵权的国家赔偿责任，但有行政机关不履行法定职责承担国家赔偿责任的司法实践。随着责任政府意识的日益普及，行政机关不履行法定职责侵权的，国家应当承担赔偿责任，这应是国家赔偿制度的发展方向。
二、确立行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的现实意义
实际上，由于我国长期的封建社会的遗留，权利本位思想并未在我国深入普及，官贵民贱、权力本位仍然普遍根植于国家工作人员及普通公民思想之中。无过便是功的为政思想也是政界一大批人的执政理念。又加之国家赔偿法对作为模式下的行政行为设定了赔偿责任而导致国家机关及其工作人员为逃避责任而不作为，行政机关不履行法定职责的现象日益增多，在数量上远远多于作为的侵权行为，并且这种量上的差距日益加大。在法律上仅仅明确量少的违法作为行为的国家赔偿责任而疏忽量大的不作为的赔偿责任，显然不是我国国家赔偿制度的中心点。这也是“赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心”(3)的现实原因。笔者认为，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，至少有以下几个方面的现实意义：
一是有利于强力推进依法行政进程，促成责任政府的真正建立。确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任后，行政机关作为或不作为侵权均需承担赔偿责任，势必破解“多做多错，少做少错，不做不错”的思维定势，使之变成“少做多做都会错，只有做好不会错”。从根本上改变行政机关及其工作人员的惰性，促其积极履行法定职责，进而达到依法行政的终极目标。
二是符合市场经济的必然要求。市场经济在本质上讲是法治经济，它要求各市场主体的法律责任是明确而完备的，由于现阶段行政机关不履行法定职责的责任不大或者没有责任（仅为责令履行，而履行是其本应负有的义务），与行政机关在市场经济中的管理、引导的强权远远不相适应，必然导致行政机关怠于履行法定职责现象的大量存在，显然不利于公共利益的维护，会阻碍市场经济的健康发展。因此，必须强调行政机关权力与责任的平衡，确立行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任。
三是体现了宪法精神，保障了人权。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民才是国家的主人，政府产生于人民的代表大会并对之负责。从某种意义上看，政府及其工作人员是受雇于人民的雇员，雇员的失职行为造成雇主的损害必须予以赔偿。人权入宪后，使居民免受政府及其工作人员的侵害是人权保障的最基本要求，只有确立了行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，才能真正体现以人为本的宪法精神，真正保障人权。
三、行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质、范围及归责原则
（一） 行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质
行政机关不履行法定职责造成相对人的损害，存在两种情况，一是这种损害的发生有现实的侵权行为人；二是这种损害的发生没有现实的侵权行为人。
对于第一种情况，一般发生于行政机关不履行保护公民、法人和其他组织的人身权、财产权法定职责的场合，如某个公民正在遭受或即将遭受加害人的加害，公安机关接警后未出警而使相对人受到人身伤害。行政机关不履行保护公民，法人和其他组织人身权、财产权法定职责，侵犯的是公民、法人和其他组织的人身，财产安全保障权，也是一种侵权行为，故其责任形式属侵权责任。从因果关系上看，相对人损害的直接原因在于侵权行为人的侵权行为，间接原因在于行政机关不履行法定职责致侵权行为人的侵权行为得逞。因此，侵权行为人由于其直接的加害行为，是第一责任人，一般情况下，相对人由于侵权行为人的赔偿能弥补其损害，行政机关不履行法定职责承担赔偿责任的事实基础是加害人的加害行为，故相对人在获得加害人的足额赔偿后，行政机关无须对之再进行赔偿，相对人亦无权基于同一法律事实获得两次赔偿。但在社会生活中，存在大量的的相对人不能获得赔偿或足额赔偿的情况，如加害人被处以死刑而又无财产可供执行的，行政机关就必须基于其应履行的法定义务对相对人未能获得赔偿的部份承担赔偿责任。从民法上看，这种责任源于行政机关因其法定职责而对公民，法人或其他组织人身、财产安全的充分注意和照顾义务。因此，行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的性质在此种情况下是一种侵权补充赔偿责任。
对于第二种情况，即相对人的损害没有现实侵权行为人的场合，主要存在于授益性行政行为中。如公司登记管理中，公司登记机关对发起人合法的设立公司的申请不予登记而致发起人对股东承担赔偿责任。这种现象普遍存在于各行政领域，也是行政机关不履行法定职责的集中表现点。这种损害既有既得利益的损害，也有可得利益的损害。从国家职能看，国家负有促进国民经济增长，为其居民谋利益的义务，行政机关不履行合法的授益职责，无疑违反了该义务，阻碍了相对人的发展，从根本上说，这也是一种侵权责任，侵犯的是相对人基于法律规定而应获得的国家对其发展的保障权。对于相对人既得利益的损害，由于这种损害的唯一原因在于行政机关不履行法定职责，故国家应对之承担直接的赔偿责任。对于相对人可得利益的损害，由于在授益性行政行为中相对人可得利益受多种因素影响，如相对人的投资规模、经营状况等，具有极大的不确定性，在目前行政作为的国家赔偿制度中，国家拒绝为相对人的间接损失承担赔偿责任。但这是目前国家财力不丰情况下的权宜之计。在授益性行政行为中，行政机关不履行法定职责造成相对人的既得利益损失一般较小，而可得利益相对既得利益多得多，一刀切似的拒绝承担可得利益损失的赔偿责任，难以约束行政机关真正依法行政，从而丧失确立行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的真正意义，但国家又无法对之承担无限而不确定的责任，可考虑对之设定一个限额，既使相对人的可得利益有一定的赔偿，又能很好地约束行政机关依法履责。因而国家对相对人可得利益的损害承担的应是一种限制的侵权赔偿责任。
（二）行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的范围。
由于行政机关不履行法定职责侵权给相对人造成损害的范围较大。在行政机关不履行法定职责情况下，相对人损失的成因亦多样。为将此部分阐述清楚，笔者仍将此问题为有现实侵权行为人和无现实侵权行为人两大方面进行论述。
对于有现实侵权行为 人的场合，由于国家在此情况下承担的是一种补充赔偿的侵权责任，故其责任范围是相对人不能获得加害人赔偿的部分。在目前的国家赔偿制度中，国家不对相对人的精神损害、间接损失进行货币赔偿，故在确定相对人不能获得赔偿的部分时，应剔除相对人的精神损害赔偿和间接损失，但仍可依据相对人的伤害情况适用《国家赔偿法》第30条的规定承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任。
对于没有现实侵权行为人的场合，由于相对人的损害存在既得利益和可得利益两种情况，对相对人既得利益的损害，可在分清行政机关不履行法定职责的行为在损害中的作用的情况下确定国家应承担的赔偿数额。对相对人可得利益的损失，由于国家对此的赔偿责任为限制责任，可根据国家的财力、行政机关的层级等分段合理设定责任限额。根据行政机关不履行法定职责行为在损害中的作用确定赔偿比例，但最高不得超过责任限额。从一般意义上看，由于高层级行政机关理着更重要的社会事务，其责任行政，依法行政的水平高一些，其不履行法定职责的危害也大一些，故层级越高，责任限额也应越高。
（三）行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的归责原则
要确定行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的归责原则，首先得考察行政机关不履行法定职责的行为方式。《行政诉讼法》第54条第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决其在一定期限内履行。”依据该条的规定，行政机关不履行法定职责表现为拒绝履行和拖延履行两种形式。理论界一般认为，拒绝履行通常表现为拒绝而不说明理由或根本就没有理由；拒绝虽附理由，但该理由不是法律，法规规定或承认的理由；拒绝虽附理由，但该理由尚不足以构成作出拒绝决定的根据；表面上同意，但为相对人设定不能接受的履行条件或相对人根本无法具备的条件。拖延履行通常表现为在合理期限内对相对人的申请不予理睬或漠不关心；对相对人的持模棱两可的态度；无理推托；推托虽有理由，但理由不正当或不充分；附条件地迅速处理，但该条件相对人无法接受或与法律相违背等等。(4)上列行政机关不履行法定职责的种种行为表现，均反映出行政机关在主观上有故意或过失的过错。这也是行政机关承担不履行法定职责国家赔偿责任的主观基础。但并不是说这种责任就是过错责任。过错责任在举证责任上需要权利人举证证明义务人的过错，由于行政管理活动中行政主体与相对人地位的差异，相对人往往难以完成该举证责任，采用过错责任原则，难以满足相对人获得国家赔偿的诉求。在行政诉讼中，我国采用举证责任倒置的办法，由行政机关负举证责任，在此可予引用，只要行政机关不能证明其不履行法定职责无过错，行政机关就应负赔偿责任，适用严格严格责任原则。
在司法实践中，往往存在相对人对损害亦负有过错责任的情况，如相对人未采取积极措施致损害扩大、相对人不通过合法途径诉求纠正行政机关不履行法定职责的行为等等。这种情况下，要正确区分行政机关不履行法定职责、相对人过错对损害的作用，根据各自的过错确定应承担的责任，适用混合过错原则。
四、行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的构成要件
多数学者认为，行政机关不履行法定职责国家赔偿的构成要件为四个，即有违法的行政不作为行为客观存在；给相对人的合法权益造成了实际损害；违法的不作为行为与相对人的实际损害之间有因果关系；责任主体必须是负有作为义务的行政主体。(5)笔者认为，这种观点大致沿袭了行政作为侵权国家赔偿的构成要件，没有反映出行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的特点。行政机关不履行法定职责的情况多样而复杂，行政机关不履行法定职责国家赔偿责任的责任形式亦多样而复杂，简单套用行政作为侵权模式下的构成要件，势必导致国家承担不必要的赔偿责任，夸大行政机关在其不履行法定职责行为中对相对人损害的作用。根据前文的分析，笔者试对这一问题分析如下：
1、责任主体必须是负有作为义务的特定行政机关
在行政机关不履行法定职责引起的国家赔偿中，行政机关不履行法定职责的行为相对于相对人的实际损害，在物理上并不具有原因力(6)。只是法律规定行政机关负有某种作为义务以阻止危险状态变成现实损害，因而其在法律上的致害原因力是基于人们的假定。考察行政机关不履行法定职责赔偿的构成要件，首先得确定该责任主体必须负有某种特定的作为义务。这种作为义务可能源自四个方面，一是法律直接规定的作为义务，如公安机关必须对求救的受害人提供人身权、财产权安全的保护；二是法律间接体现的行政作为义务，这种作为义务并不直接在法律规范的字面上予以体现。如《看守所条例》规定，看守所对于在押人犯的人身安全负有保障的义务。延伸后，如果该人犯自身有某种疾病足以导致其生命健康安全，看守所亦得积极救治之，若不积极救治，则违反了这种法律规定间接体现的行政作为义务；三是先行为引起的作为义务，行政机关先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政机关因此应采取积极措施防止损害发生，这种先行行为，既可能由合法行为引起，也可能由违法行为引起，既可能由作为行为引起，也可能由不作为行为引起。行政机关先行为引起的作为义务，在法律上体现的是社会主义法的精神，即国家对其居民生命财产安全的充分注意和照顾的义务；四是行政合同引起的行政作为义务。行政机关利用行政合同进行行政活动是现代国家追求民主行政的一种方法。行政机关因订立行政合同所产生的权利义务是行政法上的权利和义务，其中包括行政作为的义务。如计划生育合同中规定行政机关一方无偿向相对人提供计划生育工具的合同义务就是行政机关的行政作为义务。但行政合同引起的行政作为义务，是以行政合同有效为前提的，行政机关订立的民事合同不产生行政作为义务。(7)
2、必须有行政主体不履行法定职责的行为，而且这种行为是违法的。这一要件包含四层含义，一是负有积极作为义务的行政机关，没有履行其法定职责；二是负有履行职责的行政机关在可能履行的情况下不履行其法定职责，这里指的可能履行的情况，应排除不可抗力等特殊情由的阻碍而使其无法实施的情况；三是有法定时限的，必须超越法定时限才能构成(8)；四是责任主体必须业经某种途径获息其应履行法定职责。如在不履行保护人身权、财产权安全保护职责中，必须有相对人的告诉，在授益性行政行为中，必须有相对人的合法申请等等。
3、必须有实际损害，而且这种损害是公民、法人和其他组织的合法权益。非法利益不予赔偿。如相对人在赌场赌资被他人抢夺，国家不对其被抢夺的赌资承担赔偿责任，而是予以追缴没收，上缴国库。
4、行政机关不履行法定职责的行为与相对人的损害之间有因果关系。这种因果关系，可能是直接的，也可能是间接的，前文已述及。
5、相对人必须穷尽救济措施。笔者在此阐述的穷尽救济措施，包含两方面的含义：一是穷尽阻止损害发生的救济措施。相对人应当采取积极措施防止损害发生或扩大，采用可能的措施阻止损害的发生和扩大，是相对人应尽的民事义务，国家赔偿在某种程度上说，是一种特殊的民事赔偿关系，相对人亦应尽这一义务。另一方面，相对人一旦遭受行政不公待遇，应当尽力终结违法的行政不作为行为，以终结该行为对相对人的致害作用。我国的法律也为这种救济行为设定了途径，如行政复议、行政起诉。当出现行政机关违法不履行法定职责的事由时，相对人应通过合法途径诉求纠正。其诉求一旦得到支持，便可达到阻止损害发生和扩大的目的。设定这一要件，至少有以下二个方面的意义，（1）促使社会各主体依法行使权利，履行义务，使社会行为完全纳入法制的轨道；（2）改变相对人在获赔保障下自力救助的惰性，节省社会资源。相对人只有穷尽救济途径，才能证明相对人对损害的发生无主观过错，也能由此防止一些人钻空子使国家承担不必要的责任。二是穷尽赔偿的救济途径。即在无其他救济途径或其他救济途径无效的情况下，才由国家承担赔偿责任。有学者认为,为充分保护相对人的合法权益，当救济途径竞合时,应采用救济选择的原则由相对人选择索赔对象(9)。行政机关因其违法不履行法定职责所承担的赔偿责任，其责任基础往往不是直接的致害行为，其因果关系也往往不是直接的因果关系，而是基于人们的事先约定（法律规定）而致的一种间接的因果关系。而从根本上说，国家不作为应承担赔偿责任源自由国家对其居民生存的照顾义务，这种义务和责任显然区别于直接的侵权行为的赔偿责任和义务。因此，救济选择原则没有体现行政机关违法不履行法定职责的国家赔偿的特点。
作者：于都县法院 赖远明 谢君 新中
