行政不作为国家赔偿理论在中国的发展探源
（一）行政不作为是一个成长的概念
1、国外对行政不作为存在不同认识
行政不作为国家赔偿是近年来才出现的法律现象。从上述国外理论和立法的实践看，各国对于行政不作为并没有统一的理解和认识。法律作为上层建筑，是经济基础的产物，尽管作为上层建筑的法律决定于经济基础，但是它同样对于经济基础起反作用。不论资本主义国家对于行政不作为国家赔偿如何界定，但是总是受到这一规律的制约。
各个国家的政治、经济发展水平不同，文化传统各异，各国对于行政不作为国家赔偿的界定也不同。同时由于行政不作为产生的国家赔偿制度作为一种新的法律现象历史不长，究竟采取何种方式处理，不仅受到具体历史情况的制约，同时也受到人们对于行政不作为国家赔偿的认识水平的限制，人们对于行政不作为国家赔偿的理论认识也有一个逐步发展的过程。
通过上文对于国外行政不作为国家赔偿实践的分析，我们很清楚的看到国外对于行政不作为在立法实践上是有区别的，各国内部在理论上也有不同的看法，只是主流的理论为国家立法所采纳而已。
改革开放以来，法律移植理论有一定的影响。但是法律不能离开其所出生的土壤而简单移植的。国外行政不作为国家赔偿的实践给我们启示如下：首先行政不作为是随着历史条件的不断变化而变化的，是一个成长中的概念；其次各国立法的不同，换言之就是各国建立了自己认为适合自己国情的行政不作为国家赔偿体系，我们也应当根据我国的国情创制适合我国情况的行政不作为国家赔偿法律体系。
2、国内对于行政不作为的学理解释
如何恰如其分的界定行政不作为的内涵与外延，是确定国家赔偿的重要环节。由于我国对于行政不作为并没有明确的法律规定，不仅导致了司法实践中标准的不确定性，学术界的认识也不尽相同。这种不同的认识反过来对于司法实践也有一定的反作用。首先我们对于学术界的几种比较典型的观点作一一了解和分析。
第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或者其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。（〕参见朱维究主编：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社，1997年出版，第343页）
第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。（参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年出版，第168页。）
第二种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。（参见黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社，1993年出版，第168页）
第四种表述：行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或者拖延履行的一种行为形式。（参见石佑启文：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期，第55页。）
第五种表述：行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
从上述几种比较有代表性的定义看，行政法学者在论及行政不作为的时候，其隐含的前提就是行政主体负有法定的作为义务。法律行为的主旨就是产生、变更或者消火一定的法律关系。行政作为也概没例外。行政作为会引起行政相对人所处的法律关系状态的变化，从行政法的角度看，行政行为不同于民事法律行为的重要之处在于行政主体的行为能力和行为内容源于法律规定或者授权，因此其作为是否越权，或者在其权限内的作为内容是否符合法律规定，有比较明确的判断标准，现代行政法对于其可诉性和应当承担的国家赔偿制度有着一致的认识。
对于行政不作为，学界有两种看法，一种观点认为，行政机关不作为是一种行政活动方式，行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”，（ 参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社，1997年出版，第166页。）即有合法与违法之分。“合法的行政不作为，是因为法律没有强制性规定或者没有法律推定该特定行政主体及其具有特定职务身份的公务人员的作为义务，在此情况下，该行政主体处于对某一事项没有任何最终意思表示的状态。所以，只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务，以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务，同时又没有免除其违法性的客观事由的时候，才构成违法行政不作为。”（参见石东坡文：《行政不作为探析—兼谈中关村行政不作为立法》，载《法学论坛》2002年第2期，第28页）笔者认为对于行政机关而言，不存在不作为的法律义务，如果没有法律赋予其权力，行政主体就是无权，法律只能赋予行政机关应当做什么，应当怎样做，从实体和程序规定行政主体的行政行为。就此意义上而言，排除了行政机关不作为的可能。当然就社会主义体制改革的过程而言，过去我们出现了行政机关乱作为的情况，这些还在立法中留有痕迹，例如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十八条规定：“任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权；不得向企业摊派人力、物力、财力”，笔者认为这样的规定是具有政治性含义，并不能认为行政机关不能“作什么”需要法律来规定，换言之，如果法律没有这条规定，行政机关难道就“有权侵犯”？就能“摊派”？法律如此规定，只能理解为在特殊的历史条件下具有强调的意义，不能理解为行政机关不作为义务另有法律来源，与此相对应，《中华人民共和国公司法》不再作类似的规定，而是仅仅在第五条第二款规定“公司合法权益不受侵犯”。所谓“合法不作为”义务在立法的实际内容和行政法理论上没有任何实际意义，只能为“乱作为”留有一个空间。因此本文对于这种“合法不作为”不予讨论，以下所及的行政不作为均为具有引起国家赔偿可能的行政不作为，即具有违法性的行政不作为。
对于行政不作为的“不作为”内容，学界的基本看法有四种：
第一种为：行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。（参见陈小君、方世荣文：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期，第48页。）
第二种为：行政不作为违法是指行政主体（及其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。（参见朱新力文：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》 2001年第2期，第48页。）
第三种表述：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或者被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。（参见王鉴辉文：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《宪法学、行政法学》2000年第3期，第68页。）
第四种表述：行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律上对此行政行为的履行期限已作出了明确界定的情况下的不及时履行状态。（参见周莹文：《略论行政不作为违法》，载《政法论丛》2002年第3期，第19页）
上述理论在一定程度上揭示了行政不作为的本质特征，是本文进一步探讨行政不作为界定及其相应国家赔偿制度的基础，以下将对于上述概念进行分析，并进一步探讨行政不作为的内涵。
（二）行政不作为的要素分析
职权法定是行政法的基本原则，“法有授权必须行”、“法无授权不能行”是行政活动的基本准则。因此，解决行政不作为国家赔偿的重要前提是根据行政法的基本原则准确厘清行不作为的各项要素
1行政不作为主体
行政不作为是行政行为的一种消极表现形式，那么行政不作为的主体也应当是行政行为主体，即行政主体。行政主体实质依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。（参见胡建淼著《行政法学》，法律出版社，1998年1月第1版，第143页。）机关是最主要的行政主体，但是行政行为主体并不仅仅限于行政机关。在行政机关之外，其他一些行政机构和社会组织，依据法定授权，也可以取得行政主体资格，代表国家行使行政职权。（参见罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月第1版，第78页。）例如卫生防疫部门，其本身并非国家行政机关，而是事业机构，但是它依据法律授权行使行政管理职能。如第一种表述行政不作为主体仅仅限于行政机关，就会遗漏了行政主体，不仅与法定授权的理论相矛盾，也与我国司法实践的实际情况相矛盾。
根据我国行政立法的理论和实践，行政主体应当是那些行使了行政管理权的组织机构，即国家行政机关和依据法律授权行使国家行政权的其他行政机构和社会组织。
2、行政不作为的客观方面
不少学者认为行政不作为的客观方面是“不履行法定职责”，尽管这种表述比较通俗化，但是并不能从法律角度准确界定不作为客观方面的内容。笔者认为其客观方面是“不履行法定义务”更为准确。
（1）作为法律上的概念，“职责”一词语义语焉不详。在法律上，只有权利和义务，不存在“职责”的界定，因此用它界定行政不作为就有不确定性，不仅不能够准确说明行政不作为的本质特征，还容易引起更多的歧义。因此应当由准确的法律术语来定义行政不作为。
（2）“职责”更侧重的意思是“职权”，以及与该权力相应的“责任”，这个词语用以说明权力不能滥用，应该说是比较准确的。从职责的意义上看，更准确的是正确行使权力的问题，是从对于权力的限制方面来说问题。应松年先生认为：行政主体的“职权从另一个角度说，就是职责。职权和职责是统一的，是一件事情的两面”。（ 参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年出版，第50页。）
笔者认为，“法定职责”并没有反应出“必须要做”的含义，而“法律义务”则更加准确的反映了“必须要做”的含义。在行政相对人符合一定条件的时候，行政机关应当行使行政权力以帮助行政相对人实现其合法利益，例如某公民符合成立公司的条件，工商机关应当给予登记注册。登记管理是工商机关的权力，这是静态的职权划分，而为行政主体的利益行使权力，例如为某公民行使登记的权力，则是法律义务。行政机关不作为正是从行政主体是否行使权力这个角度作为切入点的。因此“行使权力”从实现相对人合法利益的角度看，是行政主体的法律义务。
纵上所述，行政不作为客观方面应当是不履行法律义务的行为。而对于行政机关的权力和义务，有着比较明确的法律、法规标准，也能更好的界定行政不作为的边界。
3、行政不作为的违法性
行政不作为的性质是违法行为。我们知道，在行政法律关系不同于民事法律关系，民事主体的权利一般而言是法无明文禁止即可为，做不做，怎么做，在不违反法律规定的前提下，完全取决于民事主体的意志；而在行政法律关系中，恰恰相反，行政机关作为的权限来自于法律的规定，通过一系列的行政权力的设定，组成一个建立社会所希望的秩序系统所需要的权力体系。从行政权力的目的可以清楚的得到结论：行政机关行使权力不是为了自身的利益，而是为了建立一种秩序，这就决定了这种权力具有双重属性，即它既是权力又是义务。例如司法主管部门颁发律师工作执照，从法律服务市场的管理上看，任何试图进入法律服务市场的人都必须置于司法行政主管部门的管理之下，其他部门没有这个权力，任何从事法律服务的人员也必须服从这种权力；同时从另外的一个角度说，对于任何符合从事法律服务条件的人，例如取得了司法资格，经过了律师实习期，有律师事务所接收其在该所执业，那么申请人就取得了从业的资格，按照法律的规定，司法行政管理机关就必须颁发给申请人律师执照。司法行政机关不颁发律师执业执照，就违反了法律规定，剥夺了申请人的权利。可见所谓的行政权力从其本质上是具有权力和义务的双重性质，行使权力要符合法律的要求，从另一个方面说，出现法律规定的行使权力的条件时，权力必须行使以维护相对人的合法利益。
可见从积极的方面说，行政作为是行政机关的行使权力的行为，而从消极方面说，是履行义务的行为。因此在行政权力行使上，行政机关不能像民事权利那样可以放弃，行政主体放弃行使权力，选择不作为就意味着放弃义务，就意味着违法。如果行政主体都有权放弃权力，其实质就意味着社会上不再有行政管理，社会将陷入无序状态。
4、行政不作为是侵权行为
如前所引述的几种行政法学者的观点，大家都认为行政不作为就是不履行或者延迟履行“法定职责”，并且认为这是行政不作为的本质特征。有些学者考虑到我国行政环境的实际状况，增加了“可能履行并且能够履行”这样的条件，虽然这样的限制条件更符合实际情况，但是和前述条件并没有质的区别。笔者认为“不履行或者延迟履行”其重点在于强调行为状态，应当是行政不作为的客观方面。至于这种不作为对于行政相对人的影响如何，并不能一概而论。
在我国的立法实践中，存在着“默示”的行政作为，其形式上和行政不作为的表现形式相同。一般而言，行政主体是以自己的积极作为来影响行政相对人权利，例如颁发行医执照，卫生行政主管部门是否颁发、是否及时颁发行医执照直接关系到申请人能否执业、何时执业。但是在行政立法中，也参照了民法中的“法无禁止即可为”的原则，实行“行政机关不禁止即可行”的原则。例如对于延续行政许可期限的申请，《中华人民共和国行政许可法》第五十条第二款规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否允许延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”一般而言，对于申请人的要求予以回应，是行政机关的义务，即使从行政伦理的角度来看也是如此。从立法上，我们也是倡导有求必应（这个“应”是指“作出明确回复”），同时也以法律的形式，对于行政主体“不应”的情况做了有利于申请人的特别规定。对此应当作这样的理解：行政相对人应当通过申请等行为将其行为纳入行政管理范畴之内，而不能游离于行政管理之外；行政机关对于相对人的申请原则上负有审查义务，有些法律明确规定不予答复，即视为“同意”，这是行政作为的特殊形式。从程序上讲，“默示的行政行为”必须有法律规定才能实现，否则不能构成“默示”的行政行为。例如你申请行医资格，不能因为行政机关逾期不予批准就擅自行医。其次从实体上看，这种“默示的行政行为”使得行政相对人期待的利益得以实现。因此同样是不作为（或者延迟作为），在不同的法律语境中，其法律后果截然不同，因此不能将“不履行”作为行政不作为的本质特征，而是以其是否侵权作为“不履行（包括延迟履行）作为义务”性质的判断标准，如果构成侵权，则是行政不作为，如果没有构成侵权，则不是。换而言之，行政不作为的本质特征就是导致侵权。
5、行政不作为的主观过错
（1）行政行为中的不可抗力
很多行政法学者在定义行政不作为的概念时，对于行政主体的主观方面考虑较少，有客观归责的倾向。民事法律关系中，存在着不可抗力，即不可预见、不可避免、不能抗拒的客观因素，并且法律明确规定此为免责事项，但是行政法律关系不同，在民事法律关系中的不可抗力往往成为一些行政主体作为的引发因素，例如山洪暴发，政府机关抗洪抢险的义务即发生。那么这是否意味行政法律关系中不存在不可抗力？答案是有。例如某村居民报警该处发生抢劫事件，但是适逢山洪暴发，某地派出所与所辖村庄为洪峰隔断，无法进入，警察无法出警。那么在这种客观条件限制下，仍将公安机关的行为认为是行政不作为，显然不合适。
笔者认为民事法律关系中关于不可抗力的立法精神，旨在强调客观条件的限制，旨在保护主观善意的民事主体，该行为义务的主体在主观上是没有过错的。其适用的条件是“不能为”，和“不愿为”是相对立的一对矛盾。这一精神同样适用于行政法律行为，在现实行政法律关系中，同样存在“不愿为”和“不能为”的情况。前者构成行政不作为；而后者则不能认为是行政不作为。
（2）不可抗力的界定
那么行政不作为的不可抗力应当如何界定？笔者认为行政不作为中的不可抗力即为不能克服的客观因素。不论这种因素是否可以预见，是否可以抗拒，只要其成为现实因素，制约了行政机关的行为，即可认为是不可抗力。
我们知道任何一个行政主体都需要一定的人力、物力、财力以及其他必要的客观条件作为基本保障。由于这方面的条件限制，决定了行政主体无法或者难以及时作出相应的行政行为。笔者认为在这种情况下，只要行政机关不存在故意怠于履行法定义务的情况，或者不存在因为过失不履行或者迟延履行法定义务的情况，均应当免责。例如刑事侦察案件，公安机关对于遭遇人身威胁的当事人提供人身安全保护，负责执行保护义务的警察在被保护人受到袭击时，突发疾病无力履行职责，导致被保护人受袭身亡，在此种情况下，行政机关虽然没有尽到法定义务，但是主观上并没有过错，那么就应当免责。在治安案件中，公安机关接到报警，有警力不出警导致行政相对人受到损失，那么公安机关应当承担行政不作为的国家赔偿制度；而如果已经警力用尽，无警可派的情况下，要求公安机关承担行政不作为的国家赔偿制度，根据目前中国的国情，不仅在情理上难以接受，就是在实际操作中，也难以实行。
（3）行政不作为的主观过错是“能为不为”
分析了不可抗力，我们比较容易来界定行政不作为中行政主体的过错问题。笔者认为在考虑行政不作为时，行政主体主观方面是一个重要的因素。客观条件允许行政机关能有所作为，但是行政机关在主观上存在“不为”的过错。鉴于我国的国情，各方面的客观条件限制还很严重，如果没有主观方面的限制，那么行政不作为的范围将会扩大到社会难以接受的程度。由此，第一种第二种观点扩大行政不作为范围的倾向，可能会导致过犹不及的不良后果。
6、行政不作为的前提是当为不为
在第一种和第二种观点中，相关作者认为，行政机关在行政相对人提出申请后，没有履行或者延迟履行法定义务，由此构成了行政不作为。笔者认为，行政相对人的申请只是引发行政主体履行作为义务的一种原因，除了被动的行为外，还有一个很重要的部分是行政机关依照其职权应当履行的义务。诚如有些学者所言：“行政机关的很多法定义务即使没有相对人的申请也是存在并必须积极履行的”。（ 参见陈小君、方世荣文：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，在《中国法学》1996年第1期。）只要发生一定的法律事实，行政主体的作为义务就应该产生。行政主体知悉一定事实发生的渠道是多种多样的，本身工作中知悉的，他人报告的，其他机关通知的等等渠道。可见如果将行政不作为的前提局限于当事人的申请，必然会很大程度上缩小了行政不作为的范围。
可见，行政不作为的前提是行政机关存在作为的义务，而不论这种义务发生的原因为何，行政相对人的申请只是属于引发行政机关应当履行行政义务的法律事实之一。如果将行政不作为义务的前提界定为：基于一定的法律事实，行政机关应当作为，那么会比较全面的概括行政不作为的诸种情形。
7、行政不作为的内容
作为一种法律行为，行政行为存在着程序和实体两个方面。程序是实体内容实施的步骤。因此关于行政不作为是指程序上的不作为，还是程序上虽有作为但是在实体上不作为？对此学界争论是比较大的。
持前一种观点的学者认为：行政作为和行政不作为的分水岭就是行政行为的形式，应当从程序上予以认定。只要行政主体在“程序”上积极行为，那么不论该行为反应的内容是“为”还是“不为”，都应该纳入行政作为。如果行政主体在程序上就是消极“不为”，那么构成行政不作为。
持后一种观点的学者认为，行政不作为与行政作为划分的依据一方面是行政行为的方式即程序而言，另一方面也反映了行政行为的内容问题，即行政不作为应当包括内容上的不作为。当一种行政行为在程序上消极不为时，内容上显然是消极不为的；而当一种行政行为程序上是积极作为时，就行为内容而言，也可能是行政不作为。例如申请工商营业执照，可能审查机关根本没有进行审查，直接不予批准。像这种情况仍然属于不作为。
笔者同意前一种观点。笔者认为虽然第二种观点实际上是有一定的合理性，但是第一种观点比较具有可操作性。例如在工商机关进行审批的例子上，工商机关在履行审查义务时，内容上确实是属于不作为的情况。但是同样被拒绝的审批结果，也可能是工商机关经过认真审查，认为行政相对人不符合颁发工商营业执照的情形而予以拒绝。对于这两种情况，行政相对人难以加以判断，同时即使通过司法救济，也存在着困境。如果查明行政机关确实没有进行实质上的作为，法院还有可能判令其履行作为义务；但是对于工商机关已经进行过审查的情况，法院作出令其作为的判决，判之无据。那么行政相对人救济措施只能是行政行为错误而请求法院责令行政机关纠正其错误的行政行为。可见后一种观点在实践中存在着操作上的障碍。前一种观点可以避免司法救济渠道的矛盾，将后一种观点中的情形纳入行政作为中，有利于减少讼累，使得行政相对人的权利得到直接的保护。
综合以上分析，我们对于行政不作为的概念有了一个比较清醒的认识，笔者认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员负有行政作为义务，并且‘能够作为，但是由于其过错，在程序上没有作为或者从程序上延期作为，从而造成行政相对人利益受到损失的行政行为。
