建立和完善行政不作为国家赔偿制度之若干设想
现阶段行政不作为的认定、特征、构成要件等理论研究处于百家争鸣的状态，而关于行政不作为的诉讼和国家赔偿由于理论研究的单薄和法律制度构建的不足，使行政不作为国家赔偿案件在司法实践中遇到的难点很多。
（一）行政不作为国家赔偿的程序
重实体，轻程序历来是我国法律的“软肋”，而国家赔偿法修订前也因赔偿程序设计上的缺陷而饱受垢病。
1、对国家赔偿法修订前行政机关先行处理程序的评析
（1）对国家赔偿法修订前先行处理程序的质疑
《国家赔偿法》第9条规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在起申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”根据这一规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿时必须先向赔偿义务机关提出申请，修订前的国家赔偿法规定赔偿义务机关必须先行承认自己有违法行为，才有可能进入实质的赔偿程序。通过对国家赔偿法立法背景、立法初衷以及行政不作为国家赔偿的司法实践的研究与分析，可以发现，这种行政机关先行处理的程序主要存在以下几个方面的问题：
首先，先行处理程序对当事人有失公平。一方面，先行处理程序对赔偿请求人是不公平的。这样的一种赔偿程序实际上是行政机关“自己做自己的法官”，这是违反古老的程序正义原则的。在行政执法实践中，行政机关很少会承认自己存在不作为而主动对受害人给予赔偿，甚至明明知道自己的行为违法，仍然利用先行处理程序而掩盖事实、逃避责任，还有的行政机关对于赔偿请求默然视之，置赔偿请求人于不顾。因此，这样的一种程序无疑助长了行政机关违法执政之风，甚至使国家赔偿法变成了行政机关自身的护身符、保护伞。“实践中要赔偿义务机关自觉确认自己违法，对赔偿请求人而言，无异于与虎谋皮。”（郑智吾:《现行国家赔偿程序与人权保障的冲突》，载《湖北民族学院学报》2005年第2期。）另外，先行处理对行政机关同样也是不公平的。由行政机关自己确认自己的行为违法，在客观上是一种自证其罪的过程，这同样是对程序正义要求的违反。
其次，国家赔偿法设立先行处理的立法背景已不存在。国家赔偿法确立先行处理程序的一个重要原因是国家赔偿的范围大于受案范围，对于最终裁决行为、内部行政行为、事实行为，不属于行政诉讼法的受案范围，人民法院无权审查其合法性，仅有权对其违法行为的赔偿进行审判。但是2000年3月10日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的出台，确立了确认判决独立的判决地位，此时对于事实行为、行政不作为即可通过确认违法判决以确认其违法性。（参见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条:被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。）“因此，“真正需要行政机关自行确认违法的案件已经为数甚少，对国家赔偿程序的设计不再具有典型意义。即这种分类失去了实在法制度的合理性。”（高家伟:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第229页。）
再次，先行处理程序的设置人为地割裂了同一程序的两个阶段，给行政机关和法院的工作都带来了不利后果。事实上，由于行政不作为案件的特殊性，任何关于行政不作为国家赔偿的案件其违法的确认与给予赔偿都是一并要求的，这是在一个程序中存在的前后相继的两个阶段，就像在在刑事诉讼中，确认犯罪嫌疑人有罪和给予附带赔偿一样，确认是否予以赔偿、赔偿的数额以及责任如何承担都是建立在对违法事实切实了解的基础之上，如果法院仅依据行政机关的违法确认来判定赔偿内容，很有可能会由于对案件的了解不够充分而有失偏颇，无法实现公平正义，损害了法院的司法权威。
最后，先行处理程序无法实现行政机关自省的初衷。国家赔偿法设立确认程序的初衷之一是提供给行政机关一个“自我反省、改过自新”的机会，希一望行政机关能够有机会发现并纠正自己的错误，可见这一制度的前提是依赖行政机关的自觉性。但是，事实上，行政不作为本身即是行政机关对其法定作为义务的消极不履行，对一个对自己本该作出的行为都没有自觉性的主体寄期望十会主动对其没有作出的具有很大隐蔽性的拟制性行政行为承认违法并给予赔偿，这在现实中能够实现的可能性和可操作性是非常值得怀疑的。
（2）先行处理程序的设置建议
通过上述分析可见，先行处理程序在很多方面已经不适合现今行政不作为的国家赔偿，但是这一程序仍然存在着自身的优点。例如，行政机关具有自身领域的专业性，在处理赔偿案件时能够充分地发挥自身的专业特长，更好的解决赔偿争议。另外，由于行政机关是行政不作为案件的当事人，其对案件的过程具有非常清晰的了解，其在先行处理程序中可以为司法救济提供很好的资料。因此，国家赔偿程序对于先行处理程序的设置要充分发挥其优势，规避其劣势，真正为现今行政不作为的国家赔偿发挥自己的作用。
第一，将赔偿义务机关行政不作为违法性的确认权赋予赔偿义务机关的上一级机关。一方面充分利用行政机关的专业特长，另一方面作为赔偿义务机关的上一级机关在确认违法性方面具有其得天独厚的层级优势，有利于更好的调取证据、监督下级行政机关的工作，同时也可以因此启动行政机关的主动赔偿程序。
第二，赋予赔偿请求人选择权。由赔偿请求人根据自己的意志选择决定先向赔偿义务机关确认违法还是直接向法院提起赔偿诉讼。即赔偿请求人可以不经赔偿义务机关直接向法院提起赔偿诉讼，也可以在由赔偿义务机关确认违法并确定赔偿数额以后对该决定不服而针对原行政不作为提起赔偿诉讼，并且任何一方在达成赔偿协议翻悔的，不能将对方在赔偿协议中作出的让步视为对其不利的证据。
第二，违法确认与损害赔偿一体化。即无论是向赔偿义务机关提出还是直接向法院提起赔偿诉讼，都有受理机关一并解决，以避免人为地拆分赔偿程序带来的不便与负面影响。（高家伟:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第231页。）
2、行政不作为国家赔偿程序的建议
根据前述分析，参考国内外行政不作为的国家赔偿司法实践，笔者认为：
首先，将听证制度引入行政机关先行处理程序。借鉴《行政许可法》和《行政处罚法》关于听证程序的规定，在重大、疑难、复杂、争议较大的案件中引入听证程序，使行政机关和赔偿请求人在公开透明的情况下解决行政不作为的国家赔偿问题，能够有效地遏制行政机关的规避法律、隐瞒事实、逃避法律责任等违法现象。
第二，由于根据现行国家赔偿法的规定，部分国家赔偿是在相对人提起行政诉讼时一并提出的，因此，在行政诉讼中解决赔偿问题对于法院行政庭的审判人员已经具有非常丰富的经验，并且司法实践表明，由于处理行政诉讼的法官对于案情比较清楚，有利于在此基础上一并客观、公证地解决赔偿问题。另外，将行政不作为的国家赔偿适用行政诉讼法的程序规定，依据“二审终审制”，能够保证赔偿申请人充分地实现其诉讼权益。
（二）行政不作为国家赔偿的举证责任分担
举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张，并提出证据证明自己的主张，否则将在诉讼中承担败诉的法律后果。
1、现行法律及司法解释关于举证责任的相关规定
（1）现行法律关于举证责任的相关规定
《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
《行政诉讼法》第41条：“提起诉讼应当符合下列条件：……（二）有具体的诉讼请来和事实根据……”。（参见《中华人民共和国行政诉讼法》第41条:提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实依据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。）
根据上述规定，在行政诉讼中，原告只要具有具体的诉讼请求和事实依据即可提起行政诉讼，而被告对其所作出的具体行政行为要提供相应证据及所依据的规范性文件，即被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。而对于国家赔偿案件的审理和决断所依据的举证规则《国家赔偿法》和《行政诉讼法》都没有明确规定。
（2）现行司法解释关于举证责任的相关规定
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”第5条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”第6条：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第26条：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”第27条：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。”
根据上诉司法解释的相关规定可以看出，在起诉被告行政不作为的行政赔偿案件中，原告要对自己的主张提供举证责任，如提供被诉具体行政行为违法的证据，提供被诉具体行政行为造成损害的事实的证据，对于依申请行政行为提供其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料，即原告负有“赔偿主张”举证责任、“损害事实”即损害结果举证责任以及“造成损害事实”即因果关系举证责任；而被告要对其主张的具体行政行为合法承担举证责任。
2、关于行政不作为国家赔偿举证责任的现状
现阶段法院在处理国家赔偿案件中，多是采用原告举证的原则。但是由于原告在案件中本身的被动状态和弱者地位，使其很难有能力承担如此之重的举证责任。根据前述对于现阶段法律规定的举证责任的分析可见，原告要负责赔偿主张举证、损害结果举证以及因果关系举证，这是非常不合理的。这样，就造成了国家赔偿案件中受害人经常因为“举证不力”而得不到赔偿的不利结果。（应松年、杨小君:《国家赔偿若干理论与实践问题》，载《中国法学》2005年第1期。）
3、对于行政不作为国家赔偿举证责任的建议
行政不作为是国家赔偿的原因，国家赔偿是行政主体不作为的结果。在行政不作为国家赔偿案件中，事实上要经过二个阶段：行政不作为国家赔偿立案阶段、判断是否存在行政不作为、判断是否给予国家赔偿。这二个阶段由于其隶属于不同的阶段，具有不同的本质特征，适用不同的程序，因此对受害人和行政主体提供证据和不能提供证据的否定性后果要求也有显著不同。
（1）立案阶段的举证责任
行政不作为的国家赔偿是由认为自己的合法权益受到行政机关侵害的公民提起的，因此在立案阶段，事实上只有国家赔偿请求人和法院两方主体，现阶段举证责任完全由赔偿请求人承担，决定了该请求能否被法院立案进而纳入国家赔偿程序实现其赔偿请求。此时，赔偿请求人对行政主体的行政不作为提出国家赔偿，必须提供已提出过明确申请（仅针对依申请行政行为）和自身的合法权益受到损害的事实根据，如果申请所提供的证据符合法律规定的立案要求即予立案，否则，法院可以不予受理，以防止其滥用诉权。
（2）行政不作为存在与否的举证责任
行政不作为与行政作为都是行政机关的行政行为。其在举证责任方面也遵守“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”（ 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第32条:被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。）这一规定。这是因为，相对人为了获得特许或救助或利益，认为自己具备法定条件向具有相应职责的行政机关申请，被申请机关就具有了履行该项职责的义务，或者根据法律规定以及其他行政职责规定，行政机关也具有依法履行的义务。至于是否履行以及如何履行，完全取决于被申请机关的单方意志。“对申请人是否真正具备了法定条件必须经审查后才能确认，被申请机关根据审查结果作出相应的决定，并明确答复相对人，被申请机关不予审查或不予答复或不予明确答复的行为就是不作为的行为，申请人对此不服提起诉讼，如果要求其承担举证责任则是不切实际的，不符合公平原则。”（李春长、吴鹏:《关于行政不作为案件的几个问题》，载《法律适用》1999年第9期。）
（3）国家赔偿与否的举证责任
在确认了行政机关存在行政不作为之后，即要判断针对该行政不作为国家是否给予赔偿。笔者赞成学界关于“初步证明责任”与“进一步证明责任”的说法，认为这种情况下，应该让请求人和行政机关依据具体情况共同或分别提出证据证明。“请求人负初步举证的证明责任，提出初步的证据，证明侵权行为、损害结果等存在。进一步的举证责任，应当‘转移’给赔偿义务机关，如果赔偿义务机关不能进一步证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系，不能进一步反证和推翻请求人的主张和举证，就应当判定赔偿义务机关承担相应的责任。”（应松年、杨小君:《国家赔偿若干理论与实践问题》，载《中国法学》2005年第1期。）这种初步证明责任和进一步证明责任的分担，更能适应国家机关侵权行为的主动性和证据掌握的优势性特点，对于双方当事人都就更为公平合理。
3、行政不作为国家赔偿责任的承担
在行政不作为国家赔偿案件中，如果损害的致害原因仅为行政不作为，那么由行政机关承担国家赔偿责任自然毫无疑问。但是在纷繁的行政实践与司法实践中，通常都是一“果”多“因”，最终的损害结果都是由多种因素共同作用的结果。行政不作为仅为导致损害结果发生的众多原因之一，尤其在依职权而产生的行为不作为案件中，其它情况诸如不可抗力、第三人加害行为、甚至受害人自己的行为都可能与行政不作为并存于致害原因之中。在这种情况下，赔偿责任如何承担历来成为争议之焦点。
（1）关于不作为国家赔偿责任承担的几种代表性观点
目前关于多种原因导致损害的行政不作为国家赔偿责任承担的理论主要有赔偿的穷尽性原则、选择赔偿原则与比例赔偿原则。
其一、赔偿的穷尽性原则
所谓赔偿的穷尽性原则是指“只有受害人在向其他责任人无法求偿时（如加害人逃遁）或无法完全得到赔偿时，才可向国家请求赔偿。”（马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第110页。）这种原则主要适用于当损害结果是由行政机关的不作为和第三人的侵害行为共同造成的情况。这种观点认为，适用赔偿的穷尽性原则主要是由于不作为自身的特殊性以及我国关于行政不作为国家赔偿的理论与实践：首先，国家赔偿法的立法初衷是保护公民的合法权益，对于行政机关的行为是依法律评价的，因而国家赔偿制度与保险或社会保障制度不同，国家为某个人的行为承担赔偿责任将导致有失公允，保护个人合法权益不能以牺牲公共利益为代价，否则将与国家赔偿法的立法初衷相悖。其次，当行政不作为与其它行为共同作为损害结果发生的原因时，行政不作为侵权往往并不是致害发生的直接原因，因此应当由造成损害的直接原因的其他主体承担赔偿责任。第二，国家若先行承担责任，则是代替其他致害主体如第三人承担责任，然而，根据国家赔偿的规定，国家并没有对于除国家机关工作人员之外的追偿权，那么对于其他致害主体而言，则是因此而获益的，这是不符合一般法理的。因此，适用赔偿的穷尽性原则，使国家不会负担过于沉重的赔偿责任，又可使受害人获得一定的赔偿，这是与给付行政的宗旨相一致的。
其二、选择赔偿原则
选择赔偿原则是指赔偿请求人在请求赔偿时可以选择民事赔偿或者行政赔偿，即具有民事赔偿与行政赔偿的选择权。这种原则也主要适用于当损害结果是由行政机关的不作为和第三人的侵害行为共同导致的情况。在这种情况下，赔偿请求人可以根据自己的意愿选择民事赔偿即要求民事加害人予以赔偿，如果民事加害人无力赔偿或者由于其它原因无法予以赔偿，赔偿请求人可以再请求国家赔偿；赔偿请求人也可以放弃民事索赔，直接选择国家赔偿，在行政机关赔偿了损失以后，再根据其所应该赔偿的份额向民事加害人追偿。（石佑启:《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《法商研究》1999年第1期。）
其三、比例赔偿原则
这一原则是目前司法实践中较为通行的一种方法。2001年最高人民法院公布的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”根据这一原则，法院在确定最终赔偿责任的承担时应权衡各种致害因素对于损害结果的发生所起的作用。如果行政不作为是损害结果发生的主要原因或者对其起决定作用，行政机关应该对损害结果承担全部赔偿责任，如果行政不作为是损害结果发生的次要原因或者对其起辅助作用，在有不可抗力存在的情况下，行政机关应对由于其行政不作为所造成的损害部分承担赔偿责任；在存在第三方侵权的情况下，行政机关和侵权人各应承担相应部分的责任；“在受害人本身具有过错的情况下，扩大部分的损失不应该由行政机关承担”（ 曾珊:《松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间—从行政不作为违法的角度看》，载《法学》2006 年第2期。）。
（2）各种赔偿责任承担观点的缺陷性分析
上述三种赔偿责任的承担原则是目前学界讨论较为深入的关于不作为赔偿责任承担的方法，但是每种原则都具有先天不足。
其一、赔偿的穷尽性原则的缺陷性分析
赔偿的穷尽性原则类似德国赔偿法中的辅助性原则。“而在德国辅助性原则却正在遭受被逐渐废除的命运，该原则最初建立是为了保护承担个人责任的公务员，减轻其负担。但随着国家赔偿责任由公务员转移到国家，国家获得了这种优待，违反了责任法上对所有参与人平等对待的原则，因此，该条款失去了原来的正当性，在学理上遭到了批评和反对，联邦最高法院认为该条款已经过时，逐渐将其废除。”（(德)哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译:《行政法学总论》，法律出版社2000版，第634页）这一原则主要存在以下缺陷：首先，行政不作为的国家赔偿是公法责任，第三人致害的赔偿责任是私法责任，无论是国家赔偿法还是民法等法律依据，都对各自所辖范围内的不法行为的惩戒，两种责任是并列存在的；其次，穷尽救济赔偿原则与国家赔偿法的立法目的相悖。《国家赔偿法》第1条明确规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因此，“国家赔偿法的目的之一就是通过对行政主体的因职务行为造成实际损害而苛以赔偿责任来促进国家机关依法行政。如果实现了民事赔偿就可以免除国家赔偿的责任，国家赔偿法督促行政主体依法行政的目的就无法实现。”（龙琨:《论行政不作为的国家赔偿责任》，中国政法大学2007年硕士毕业论文。）最后，这种赔偿原则在现阶段我国国家赔偿法及相关司法解释中没有规定，根据国家赔偿的构成要件，有法律依据是行政不作为造成的损害获得国家赔偿的前提。
其二、选择赔偿原则的缺陷性分析
选择赔偿原则将赔偿义务的选择权交给了受害人，扩大了公民权利的自主性。但是这种理论同样具有缺陷：首先，这种赔偿原则同样没有取得国家赔偿的前提一法律的相关规定，在现阶段，法律及司法解释并未赋予受害人这种选择权。其次，这种情况将会给受害人带来巨大的压力，这是因为任何自然人或者行政机关都不希一望自己涉诉，尤其不希望自己负担赔偿责任，而受害人的选择权却意外地拥有对于致害人的声誉及财产状况的“生杀大权”，无法保证其不会受到来自民事、刑事侵权人甚至行政主体的威胁，因此，其选择权究竟是否是其真实的意思表示无从考证。第二，这种赔偿原则同样违背了国家赔偿法以及民法中关于赔偿制度的立法原意。须知在法律上，对违法主体苛以金钱形式的义务是对其违法行为的一种惩戒，其目的一方面是平衡致害人与受害人之间的权益关系，另一方面则是通过这种惩罚方式，使其不再就范。但是选择赔偿原则却使受害人由于选择权的行使而使至少一方的致害人免责进而逃避法律惩戒，这无疑不符合法律的立法原意。最后，由行政机关向民事侵权行为人追偿，在现阶段的司法体制设计和实践中缺乏制度保障。根据现行国家赔偿法及相关司法解释，追偿权是指赔偿义务机关赔偿损失后，可以责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用，即赔偿义务机关只对国家机关工作人员具有这种权利，而对于赔偿义务机关以外的共同加害人并没有这种权利。
其三、比例赔偿原则的缺陷性分析
相对于前述两种赔偿原则，比例赔偿原则由于司法解释的规定而更具有正当性。但是这种赔偿方法的难度在于要“考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。事实上，“不论行政不作为作为致害原因，还是行政作为作为致害原因，都是损害结果的条件原因，其作用总的来说就是条件，在‘条件’名义下是很难作出程度区分的。没有程度区分的‘条件’，又怎么作为确定不同数额的国家赔偿呢？”（杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，载《中国法学》2003年第6期。）因此，这种试图量化致害原因的理论却因为各种原因本身的错综交错和无法量化而加大了确认损害和赔偿的难度。
4、对于行政不作为国家赔偿责任承担的立法建议
现阶段关于国家赔偿责任承担的法律及司法解释主要包括《国家赔偿法》和前文提到的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》。《批复》中指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”《国家赔偿法》第5条：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的……”前者可以看作比例赔偿原则的立法依据，后者则被称为国家赔偿的免责条款。
针对前述分析的比例赔偿原则，有学者提出将过错认定引入国家赔偿法。笔者对此非常赞同。这是因为，正如前文所述，行政不作为作为导致损害结果发生的原因之一其对于损害结果的发生作用无法予以量化，而且行政不作为的出现恰恰是因为行政主体的过错或者过失所造成的，此时，“能够区分程度的不是行政不作为与损害结果的关系，而是行政机关在行政不作为中的主观过错程度”（杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，载《中国法学》2003年第6期。）。主观过错的不同反映了行政机关及其工作人员对于其法定职责的态度，正是导致行政不作为的原因所在。“正是因为此种情形不同，才应当和能够区分不同程度的国家赔偿数额，以及第三人或受害人自己应当分担多少责任。”（杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，载《中国法学》2003年第6期。）事实上，目前在两大法系的很多国家对于国家赔偿的归责原则都采用的是过错归责原则，根据这一原则致害方对自己应该负有的义务的疏忽程度来判定其最终承担责任的大小。另外，所谓“对于损害发生所起的作用”这一标准在司法实践中也是难以量化的，不如“过错”标准易于认定。
国家赔偿法的免责条款没有考虑到很多致害后果虽然由于受害人自身的原因造成，但并非唯一原因，行政机关的作为与不作为都有可能促成该损害结果的发生，甚至在有些情况下，致害后果是由于受害人、第三人以及行政机关的不作为共同造成的。
综上所述，笔者认为，在行政不作为的国家赔偿案件中，应该引入过错归责原则，根据致害各方对于损害结果发生的过错程度判断其所应当承担的赔偿责任。即（1）如果赔偿请求人的损害完全是由于行政机关的不作为导致，则由行政机关承担全部赔偿责任；（2）如果损害后果完全是由赔偿请求人自己或者第三人造成的，则由赔偿请求人自己承担全部损害后果或者由第三人承担全部赔偿责任；（3）如果损害后果是由赔偿请求人的行为与行政机关的不作为共同造成的或者由第三人的行为与行政机关的不作为共同造成的，则判断各个致害主体对于损害发生的过错程度，根据其主观过错程度判断其对于损害后果的赔偿比例。这样既不会使赔偿数额的确定由于各种因素所起作用的不同而陷于难于操作的境地，也不会像国家赔偿法中所规定的“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”国家不承担赔偿责任。
