[内容摘要]：精神损害赔偿是国家赔偿制度中的重要组成部分。然而，目前我国的国家赔偿法中没有明确规定精神损害金钱赔偿制度，这不利于充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，也不利于促进国家机关依法行使职权。本文在分析我国国家赔偿法中精神损害救济制度现状的基础上，论述了在国家赔偿中确立精神损害赔偿制度的必要性和可行性，并对完善国家赔偿中精神损害赔偿制度的一些具体问题进行了探讨。
[关键词]： 国家侵权行为 国家赔偿 精神损害赔偿 必要性 可行性

1995年1月1日起《中华人民共和国国家赔偿法》的正式实施，标志着我国的国家赔偿制度进入了一个新的阶段，《国家赔偿法》对于限制国家权力的滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利有着十分重要的意义，因此，被不少学者称之为“对宪法承诺的公民基本权利的实现法”。但是，在实践中，这部法律也暴露出严重的问题，“赔偿案件之少、赔偿数额之低、获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心。” 甚至有人更尖刻地说：“《国家赔偿法》成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶，这部以保障公民、法人或者其他组织取得国家赔偿权利为宗旨的法律，被人讥讽为画饼充饥的样子货，或者干脆称为国家不赔法。” 随着社会经济及制度的发展，民主观念的增长，权利意识的增强，现行《国家赔偿法》已经无法切实保障受害人的权益，到了非改不可的地步。在此，笔者试从分析国家赔偿法中精神损害赔偿的现状着手，对精神损害纳入国家赔偿的必要性与可行性及完善精神损害救济制度纳入国家赔偿的一些具体问题作一探讨。

一.我国《国家赔偿法》中精神损害赔偿的现状

国家赔偿法中的精神损害赔偿是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种救济制度。

我国关于精神损害赔偿的法律始见于我国的《民法通则》，该法第120条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”为加强对民事权益的司法保护，抚慰受害人，引导公民尊重他人的权利，提高公民的法制意识，保障司法公正，2001年3月10日，最高人民法院公布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确了精神损害赔偿的确定办法，扩大了精神损害赔偿范围，为公正司法提供了法律依据，在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到了重大突破。

我国《国家赔偿法》关于对精神损害补救的规定，只见于第五章“其他规定”中第三十条之规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。”由此可以看出，我国《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等纯精神抚慰性的救济方式，而没有规定金钱或其他物质赔偿的救济方式。1996年的《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》以及2004年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》都未对精神损害救济作更完善的规定。

2001年震惊全国的麻旦旦“处女嫖娼案”，以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结，而她提出500万的巨额精神损害赔偿金由于没有法律规定法院不予支持。但人们在震惊之余，却发现法院的“荒唐”判决的确又是依法作出的，根据《国家赔偿法》第26条“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”的规定，2000年我国职工每日平均工资为37.33元，陕西泾阳县公安局违法限制麻旦旦人身自由两天，所以只需赔偿其74.66元。造成麻旦旦悲剧的根源在于我国《国家赔偿法》本身对精神损害赔偿的拒绝，区区74.66元的赔偿金根本不可能抚慰少女受伤的心灵和精神上的巨大创伤。而在佘祥林案中也同样遇到精神损害赔偿不予支持的困境，1994年4月28日湖北京山的佘祥林因涉嫌杀妻被逮捕，几经审理后，1998年6月京山县法院以故意杀人罪判处佘有期徒刑15年，同年9月，荆门市中级人民法院裁定驳回佘上诉，维持原判。2005年3月28日被“杀害”的妻子突然归来，证明了已在牢狱中关押了11年的佘祥林的清白。但11年的牢狱之灾，彻底改变了佘祥林和他周围一群人的命运：佘母含恨而去，佘兄曾被拘留，女儿被迫辍学，全家债台高筑，遭尽白眼。为此佘祥林出狱后提出申请国家赔偿，然而他所获得的赔偿与愿想相差甚远，被限制人身自由4009天，所获得的赔偿金仅为近26万元，尽管当地政府也支付佘祥林家庭生活困难补助金20万元，但11年的牢狱之灾换来的国家赔偿不包含任何精神损害赔偿的内容，难免让人伤感，正如有的当事人竟认为国家给予的低额赔偿是对他们的再次“羞辱”

从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，可以体现法律的公平和正义。因此，在我国国家赔偿法中设立精神损害赔偿制度显得十分必要。

二.精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的必要性

在受到国家机关及其工作人员以国家名义作出的违法行为侵害时，受害人受到的损害，不仅仅表现在肉体上，同时还表现在精神上。任何外力在作用于其肉体的同时，也作用于精神使其处于严重的恐惧、焦虑、悲愤状态以至精神失常者，屡屡可见。“事实上，国家侵权行为对主体人身权侵害的直接后果，最为重要的应是精神损害的造成和精神损失的产生，而不是财产损害和财产损失。” 因此，当侵权行为纠正以后，仅给受害人物质损害补偿，不给其精神损害补偿的做法是不公正的，甚至是不人道的。

在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度，是《宪法》的基本要求，同时也是充分保障人权，保护受害人合法权益的需要。我国《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”精神损害虽然是无形的，但却是客观存在的，甚至有些时候远远大于物质损害，如果仅对物质损害予以赔偿，而对精神损害不予弥补，则无法实现对受害人合法权益的充分保护，也违背了国家赔偿法的立法宗旨，更是对《宪法》规定的否定。

在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度，是社会公平正义的要求。公平正义是人类社会的基础，也是人类为之奋斗的目标。法律应当将实现公平正义作为自己的一个价值目标。基于公平正义的理念，任何行为，包括国家行为，都应当符合公平正义的要求。国家不向受害人承担赔偿责任的话，那么受害人的精神损害就无法得到弥补，这也就与公平正义的要求相违背。从另一方面讲，国家侵权与个人侵权从本质上讲没什么区别，只是侵权主体的不同而已。既然国家通过立法规定公民个人因侵权要承担精神损害赔偿责任，何以当国家自己侵权时就可以免除自己的赔偿责任呢？法律尤其是国家赔偿法应当充分保护作为弱者的广大公民的利益，而不应当偏袒作为强者的国家。因此，根据社会公平正义的要求，国家应当对自己侵权产生的精神损害承担赔偿责任。

在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度，也是监督国家机关及其工作人员依法行使职权的必然要求。“有损害即有救济”是现代法治的一项重要原则，通过侵权者向受害人承担责任，既可以填补受害人的损失，又可以对侵权人起到一定的制裁作用，促使其自觉履行法定义务。精神损害赔偿与其它民事赔偿相比较，其制裁色彩无疑更加浓厚，对于国家赔偿法来说，其立法宗旨之一便是促使国家机关依法行使职权。社会责任观念要求国家对人民负责，国家必须对自己的行为承担责任。通过责令国家负赔偿责任，可以减少公务员违法行使职权行为的发生，提高公务员的责任感，我国国家赔偿责任采用“国家责任，机关赔偿”的形式，通过精神损害赔偿，充分发挥其惩罚功能，对国家机关工作人员起到惩戒作用，必将促进国家机关及其工作人员依法行使职权。

三.在国家赔偿中确定精神损害赔偿的可行性

不无遗憾的是，《国家赔偿法》没有全面肯定精神损害赔偿，仅在该法第五章“其他规定”中有“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权，荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的规定，对于现行《国家赔偿法》之所以拒绝精神赔偿的理由据称是：一方面由于我国缺乏精神损害赔偿的传统，精神损害不发达所致；另一方面是过多考虑国家经济承受能力的结果。 但笔者认为，目前上述理由已经属于过多的考虑，现在《国家赔偿法》中设立精神损害赔偿制度不仅是必要的，而且是切实可行的。

首先，我国目前已经具备了在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度的物质基础。改革开放二十多年，我国国民经济持续快速健康发展，国家财政收入稳步提高，已经拥有了相当的财政条件，因此国家承担精神损害赔偿责任不会给国家造成过重的财政负担。更为重要的是，经济条件不应该也不可能成为免除国家承担精神损害赔偿责任的理由。

其次，我国已经具备了在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度的法律基础。我国《国家赔偿法》是以《宪法》和《民法通则》为依据制定的。《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第121条规定了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。2001年3月10日，我国最高人民法院颁布实施《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该《解释》以司法解释的形式确立了民事侵权的精神损害赔偿，这无疑是我国民事司法实践的重大突破，被我国法学界和司法界誉为继1986年《民法通则》颁布以后中国民法对人身权保护的第二个里程碑。 尽管最高人民法院的此一解释仅适用于民事领域，但国家赔偿的渊源来自民事领域，赔偿本身的性质与做法也与民事赔偿相似，所以最高院这一解释的出台，对于一个时期以来人们广泛关注的我国《国家赔偿法》的修改，尤其是关于国家赔偿中精神损害赔偿制度的确立，具有重要的推动和借鉴作用。现有民事赔偿制度已开精神损害赔偿之先河，在国家赔偿制度中，国家就再没有理由不承担精神损害赔偿责任，如果《国家赔偿法》还一味坚持排除精神损害赔偿，就很可能会出现情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害可以请求法律保护而获得赔偿，而情节严重的国家侵权行为造成的精神损害却无法可依得不到赔偿，这不仅对受害人不公平，还会降低公民对国家机关的信任，甚至产生抵触情绪，不利于稳定社会秩序。

再次，随着我国社会主义民主法制建设的进步，人民群众的法制观念和依法保护自身合法权益的意识都有了很大提高，民主法制观念日益深入人心，这是在《国家赔偿法》中确立精神损害赔偿制度的思想基础。

最后，国际上精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。国家精神损害赔偿的有关规定是精神损害救济制度的重要组成部分，如“法国近年来对精神损害赔偿的范围通过判例延伸到对信仰、名誉、美观的损害，甚至感情损害、精神痛苦等方面；日本《国家赔偿法》亦规定，不论财产损害还是非财产损害，包括精神损害，都属于国家赔偿的范围；瑞士《民法典》中有关精神损害的规定同样适用于国家赔偿责任。” 这些给我国国家赔偿法中关于精神损害救济制度的确立提供了立法参考。

四 .完善我国国家赔偿中确立精神损害救济制度的构想

在国家赔偿法中如何构建精神损害赔偿制度，法学界主要有两种方案：一是直接修改国家赔偿的范围原则、标准、扩大国家赔偿责任的覆盖面，使国家承担起精神赔偿的责任来；二是进行简单的修改，只要笼统地加上“除依本法规定外，适用民法规定”， 鉴于民法与国家赔偿法存在一系列的差异，笔者认为第一种方案更能适应当前修改《国家赔偿法》的需要。在此，有必要对国家侵权精神损害赔偿的一些具体问题进行探讨。

（一）精神损害赔偿范围的界定

在理论上，凡是国家侵权行为造成公民、法人和其他组织精神损害的，都应给予赔偿，如前所述，目前世界上很多国家对于国家赔偿领域内的精神损害赔偿的范围也已发展到比较完备的程度，已扩大到各种人身权利。我国民事审判也倾向于支持对各种人身权利精神损害的赔偿请求，笔者认为，在国家赔偿制度中引入精神损害赔偿之初，可借鉴民事领域的精神损害赔偿，采取渐进的方式，在现行国家赔偿范围的基础上，确定精神损害赔偿范围，然后再随着国家赔偿范围的扩大而逐渐扩大，具体应包括以下内容：1.人身自由权，对人身自由权这一精神性人格权的侵害，不但会造成一定程度上的财产损失，同时造成精神利益的损害和精神上的痛苦，现行《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”，目前看来这样的赔偿数额未免过低，同时也令国家机关及其工作人员违法行使职权的风险过低，不但没有切实保护公民的合法权益，而且也没有起到对国家机关执行职务行为的监督。《国家赔偿法》的作用无法真正发挥。2.生命健康权，侵害公民的身体健康权，给公民身体上带来伤害，同时也会造成公民精神上的痛苦，甚至会造成公民近亲属的精神痛苦；侵害公民的生命权，对公民的近亲属来说是无法挽回的损失，伴随着的精神痛苦也是难以弥补的。因此，侵害公民的生命健康权，不但要赔偿医疗费、伤残赔偿金、死亡赔偿金等，更要对公民的精神损害以及公民近亲属的精神损害给予赔偿，这样才是对公民生命健康权的彻底保护。3.姓名权、肖像权、隐私权；4.名誉权、荣誉权。

（二）确定国家赔偿中精神损害赔偿金的依据

确定精神损害赔偿金时，在遵循法官自由酌量、区别对待和适当限制的原则的同时，还应考虑一些具体因素。

1.受害人精神损害的程度和后果，这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定，如侵犯生命健康权的，可以依据受害人在生理上受损害的程度进行判断，侵犯名誉权的，可以从社会的反响，受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。

2.侵权人的认错态度和受害人的谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减轻，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。

3.受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水平较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金起不到抚慰受害人的作用；在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金可能超出了抚慰受害人的需要，故应依据受害人住所地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。

4.侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节，由于我国国家赔偿法的规则原则是违法原则，不以行为的过错为赔偿的前提，故在确定是否进行精神损害赔偿时，不能将过错作为一个前提。但由于侵权人的主观过错如何，侵权行为的具体情况如何，与受害人的精神损害程度存在一定的联系，故也应将其作为确定赔偿数额的相关因素予以考虑。

5.国家的财政状况，我国是发展中国家，经济还不发达，财政状况与西方发达国家还有差距，故在确定赔偿数额时应充分考虑这一因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。

（三）国家赔偿中精神损害赔偿的方式和标准

在我国现行《国家赔偿法》中只规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的精神抚慰方式，基于现实情况的发展和《解释》对精神损害赔偿的有关规定，笔者认为，对国家侵权行为造成精神损失必须引入金钱赔偿，进一步保护受害人的权益。“侵犯公民合法权益造成精神损害的，受害人有权要求精神抚慰金，精神抚慰金赔偿标准，依照民事赔偿有关规定。” 当然，对于国家赔偿中精神损害赔偿数额标准应当略高于民事赔偿中精神损害赔偿数额，因为国家机关给他人造成的精神损害要比公民之间造成的精神损害更大，” 由于侵权的具体情形不同、我国地域辽阔、各地的经济状况均不相同且加害人的经济承受能力不同和精神损害本身的不可估量性，所以具体的赔偿数额没有办法统一规定，在具体案件中只能由法官依据一定的标准酌量决定。

五.结 语

目前，国家赔偿中精神损害救济立法的不完善，使得受害人的合法权益不能得到有效的保护，而司法界对处理此类案件同样处于尴尬境地。而此时麻旦旦案和佘祥林案的出现，凸显出立法、司法和国家赔偿等方面存在的诸多问题，又为我国法制建设提供了一个难得的机遇。麻旦旦案的“荒唐”，佘祥林的“冤枉”不能在热炒一阵后被人们渐渐淡忘，他们付出的代价，理应对健全法制和保障人权起到巨大的推动作用。《国家赔偿法》的大修，精神损害国家赔偿制度的确立，已经成为社会共同期待的目标。
 
[参 考 书 目]


1. 杨小君著《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年6月第1版

2. 陈春龙著《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年版；

3. 应松年主编《当代中国行政法》（下卷），方正出版社2005年版；

4. 袁登明著《发达国家赔偿制度》，时事出版社2005年5月第1版；

5. 胡锦光主编《中国十大行政案例评析》，法律出版社2005年11月第1版；

6. 马怀德主编《国家赔偿问题研究》，法律出版社2005年版；

7. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年1月第2版；

8. 姚天冲主编《国家赔偿法律制度专论》，东北大学出版社2005年7月第1版；

9. 高家伟著《国家赔偿法》，商务印书馆2004年5月第1版；

10. 关平著《精神损害赔偿制度研究》，中国法制出版社2004年2月第1版。