[提要]我国国家赔偿法中对精神损害赔偿的规定不足已露出其冰山一角，并成为人们争议的焦点。这种缺陷不仅仅是由于立法导致的，还受一系列的因素的制约。中国在国家精神损害赔偿问题的研究上还处于薄弱的环节。为此本文针对当前该领域的混乱局面提出了一些意见和建议，希望这些措施对目前存在的由于国家机关的侵权而造成的精神损害的解决能够尽微薄之力。
关键词： 国家精神损害赔偿 不足 可能性分析 必要性分析

修改意见

一、我国现行赔偿法中的不足

佘祥林冤案即出，举国震惊。据悉，佘先生枉坐了11年的牢狱。按照《国家赔偿法》中第二十六条规定“侵犯公民人生自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算”由此初步估算佘的赔偿金将在22万元左右。由于这种赔偿没有任何精神层面的意义，难免让国人汗颜。

《国家赔偿法》自95年实施以来已有十几个年头。承认行政机关及其工作人员违法进行职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益并进行补偿，这相比于文革时期来讲是中国社会的一个进步。然而这部赔偿法始终让人觉得它所救济的仅仅是一个没有精神世界的领域，缺陷很明显，他没有规定有关“精神赔偿”。不合理的方面也很明显。例如：按照第二十六条的规定，我们假设一个中国公民平均每日工作8小时，而一个被错误投入监狱的公民每日服刑的时间是24小时不间断。因此他还有16个小时没有获得任何赔偿，同样还应当算上其节假日“加班坐牢”所应获得的双倍甚至三倍薪水。由于现行的国家赔偿法中没有精神赔偿，由此我们不得不联想到尴尬的一幕：佘祥林几经辛苦终于领回了一堆“按国家职工平均工资计算”的赔偿金，如同一位农民从包工头那里领回了11年才发一次的薪水，而他的工作是他不情愿做的“替人坐牢”每天工作24小时，节假日不休息。

二、我国现行赔偿法的立法现状

上面的假设是严格执行我国《国家赔偿法》的法条而出现的滑稽的一幕。诚然我国《国家赔偿法》对包括行政赔偿在内的国家赔偿做了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”都没有对精神损害赔偿进行直接的法律规定。只有在第三十条规定了“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”

我们可以从佘祥林案件中看出我国国家赔偿法中精神赔偿的缺陷。在受到国家行政机关，司法机关的工作人员以国家的名义做出的违法行为侵害时，受害人所受的侵害不仅仅表现在肉体上，同时还表现在精神上，在某种程度上甚至可以说精神上的创伤较之肉体上的创伤更难平复。因此当侵权行为纠正后，仅给受害者物质上的损害补偿，而不给其精神上补偿的做法与情与理与法都是不公正的。而这种不公正是在严格执行现行《国家赔偿法》的前提下产生的，因此我们得出的结论是：立法的残缺导致了执法上的瑕疵。

三、对完善必要性和可能性的争论

(一)认为不宜适用精神损害赔偿金的理由

目前理论界对于我国国家机关的侵权中的精神损害赔偿金问题的必要性与可行性还存在着争议。其中认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有：

(1)、精神损害不宜适用金钱赔偿。精神损害是一种无形的损害，不适宜用金钱进行交换计算。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。

(2)、国家财政不允许。对行政侵权处以精神损害赔偿金，将会使本不宽裕的国家财政承受不了，故应依据有限赔偿原则，不予以金钱赔偿。

(3)、在国家机关的侵权领域适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未完全确立，相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善，在此情况下，旧体制仍起作用，权力过于集中，行政干预多，官本位突出，包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观，在国家赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽[1]。

(二)认为宜适用精神损害赔偿金的理由

理论界的另一种观念是，对于国家机关的侵权行为给予精神损害赔偿金不仅是必要的而且是可行的。笔者比较倾向于这一观点，其理由如下：

(1)、规定对国家机关在侵权中的精神损害赔偿金是我国宪法的基本精神得到贯彻的必然要求。我国国家赔偿法是以宪法为根据制定的。我国宪法第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也起到了积极的作用。

(2)、规定对国家机关在侵权中的精神损害赔偿金与民事立法的基本要求相一致的。国家机关侵权与民事主体侵权只是主体不同，本质上没有区别。从某种程度上讲，国家机关与民事主体权利义务具有一定的相似性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方式也应在立法和实践上实现一致。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公民造成了精神损害的，均应给予受害人法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的权利。

(3)、规定对国家机关在侵权中的精神损害赔偿金有利于更好地保护公民的合法权益。对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害赔偿给予金钱赔偿方式是对公民合法权益法律保障的进一步延伸和完善。

(4)、规定对国家机关在侵权中的精神损害赔偿金可以限制国家机关及其工作人员滥用职权从而规范其行为。国家精神损害赔偿金是以支付金钱等物质方式来弥补受害者心灵上的不平衡。它不仅可以抚慰受害人的心灵，以另一种方式给它提供精神补救，同时还可以要求有故意或重大过失的公务员支付部分赔偿费用，显然，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率。这种经济上的威胁和制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。

(5)、规定对国家机关在侵权中的精神损害赔偿金制度符合国际立法的趋势。精神损害赔偿已经成为许多国家国家赔偿制度的一部分。国家精神损害赔偿的有关规定是精神损害赔偿制度的重要组成部分。例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。其次，英国、德国、瑞士等国家都主张精神损害赔偿。这些给完善我国国家赔偿中关于精神损害赔偿制度提出了要求，同时也提供了立法参考。

(6)、当前对于国家机关的侵权适用精神损害赔偿金的时机已成熟。首先，我国已经建立了一定程度的国家赔偿法律制度，国家赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础．其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主法治观念逐渐深入人心，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础．再次，行政侵权的精神损害赔偿已被许多国家接受，适用精神损害赔偿金已成了世界性 潮流，这反映了行政赔偿发展的趋势和历史前进的必然，这些国家在审判实践中积累了不少有益的资料，可供参考。尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额，但我国近年来国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，以财政制约作为当前在国家机关的侵权领域对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，与现实已不相适应。

四、修改方案的具体措施及应该注意的地方

理论界对于国家赔偿法的修改提出了许多具体的建议，大体上有两种方案，一是直接修改国家赔偿范围、原则、标准，扩大国家赔偿责任的覆盖面，使国家承担起精神损害赔偿的责任来；第二种方案是简单的修改，只需笼统的加上“除依本法规定外，适用民法规定”的规定，即可解决这一问题[2]。笔者认为上面第二种观点看似简单却很难实现。因此更倾向于第一种建议，就国家赔偿制度中精神损害赔偿制度的构建,应在借鉴民法关于精神损害赔偿的解释基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害赔偿的立法。具体说来包括：

(一)扩大赔偿范围

国家精神损害的赔偿范围与一个国家的经济状况等一系列因素相联系。对于我国国家精神损害赔偿,国家赔偿法第30条规定这一赔偿范围只限定在名誉权和荣誉权，相对于最高人民法院颁布实施《解释》对精神损害赔偿范围的规定而言过窄。而西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围，目前已扩大到包括各种人身权利，在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中，结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境，笔者建议应按借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿的经验，采取渐进的方式为宜。进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时所承担的精神损害赔偿责任。

(二)适用精神损害赔偿的原则

对于国家机关的侵权适用精神损害赔偿的原则。笔者认为应该包括以下几个原则：

（1）非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅。现实中几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用,否则会对社会风气造成不良影响。[3]

（2）国家机关的侵权精神损害赔偿的数额适当原则。鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求不应得到支持。当前在我国动辙数十万元甚至更高的诉讼请求应被视为过高。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。[4]

（3）法官自由裁量原则。

精神损害必须客观存在为提出赔偿的前提基础，从这个角度上讲，精神损害赔偿是客观的。但由于精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算，同时，精神赔偿必须以受害人主观痛苦等各种具体情况为依据，故精神损害的认定存在主观性。所以应当赋予法官在审理行政侵权精神损害赔偿案件时适当的自由裁量权。[5]

(三)关于赔偿的方式与标准问题

国家精神损害赔偿应该规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定：

（1）受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。

（2）侵权人的认错态度和受害人的谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减少，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。

（3）进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”为准；在空间上，应以受害人住所地为准。

（4）受害人的社会地位和职业特点等情况。法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。故在处理行政侵权赔偿时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致的，而是因客观上存在损害后果不同所形成的。

（5）国家当前的财政状况。我国是发展中国家，经济还不发达，财政状况不能与西方发达国家相提并论，故在确定赔偿数额时，应充分考虑这一客观因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。

（6）侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节。由于我国国家赔偿法的归责原则是违法原则，不以行为的过错为进行赔偿的前提，故在确定是否进行精神损害赔偿时，不能将过错作为一个前提。但由于侵权人的主观过错如何，侵权行为的具体情况如何，与行政相对人的精神损害程度存在一定的联系，故也应将其作为确定赔偿数额的相关因素予以考虑。[6]

五、结束语

随着人类进入了21世纪，对于国家机关侵权而引起的精神损害，越来越多的国家给予保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于国家机关的侵权行为不处以必要的精神损害赔偿金，不能全面有效地保护公民的人身权利和人格尊严，对于国家机关的侵权行为，也不能更有效地防止。我国对于国家机关的侵权而造成的精神损害，采取有效的赔偿措施，确立相应的财产救济法律制度，势在必行，精神损害赔偿金应当成为诸多行政救济措施中不可或缺的一种有效方式。

昌江区人民法院 杨颖