【内容摘要】
随着行政职能的扩张，行政不作为违法的种类和数量也在逐步增多，而且给相对人造成的损害也相当频繁。发达国家对行政不作为违法给相对人造成的损害均给予赔偿，法律也有明确的规定，而且呈现出一种扩大的趋势。然而在我国因为法律没有明确的规定使得违法的行政不作为给相对人造成合法权益的损害情况得不到有效的救济。对于这一问题理论界和司法界给予了高度的重视。本文在已有的学术成果基础上，进一步对行政不作为违法涵义的界定，行政不作为违法国家承担赔偿责任的理论依据、立法现状、必要性及构成要件进行分析，最后提出了对《国家赔偿法》有关条款进行修改的立法建议。

【关键词】行政不作为 违法 国家赔偿 责任

【序言】

行政不作为是相对于行政作为而言的，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。行政作为有合法与违法之分，行政不作为同样有合法与违法之分，违法的行政不作为同样会侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，因而引起相应的国家赔偿责任。由于行政不作为违法数量明显的增多，所以行政不作为违法引起的国家赔偿责任也成为近年来学界较为关注的问题之一。然而，我国现行的法律却没有对行政不作为违法及其赔偿问题作出明确的规定，这在一定程度上阻碍了行政不作为违法国家赔偿责任制度的建立。同时也导致在司法实践中，对于什么是行政不作为违法；行政不作为违法给权利主体造成的损害国家是否赔偿、如何赔偿这些问题没有统一的认识。因此，为了构建完善的行政不作为违法国家赔偿责任的理论体系，为了给相对人提供明确的法律救济途经，对于行政不作为违法国家赔偿责任有探讨的必要。本文以案例的形式引出论题，对学术界关于行政不作为违法涵义进行评析，并在此基础上对行政不作为违法含义进行界定，探求行政不作为违法国家赔偿责任的理论基础，并对国家承担赔偿责任的必要性及构成要件进行分析，最后提出了立法建议，以期进一步完善我国的行政赔偿制度。

一、问题的提出

在实践中我们会遇到这样的案例：2004年5月17日，李某和张某等在临海市一家美食城吃饭。饭后付款时因菜价与店方发生争议，双方均拨打了“110”，“110”指挥中心指派临海市城关派出所接警。该派出所的一辆警车到达现场后，认为事态严重需要援助。此时，店方打电话叫来十几个人赶到现场，立即冲向了李某和张某等人，并发生了扭打，李某和张某被打倒在地，严重受伤，其中张某被打断三根肋骨。事后，张某等人以派出所不履行法定职责为由将其诉至法院。张某等人所受的伤害固然是店方所致，但派出所就没有责任吗？派出所虽然已经赶到现场，但却没有对事态的发展进行有效控制，而是作了观望者。

从上述的案例中我们可以看出，引发案件发生的主要原因是行政机关及其公职人员不履行法定职责给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害。对于这种损害国家是否应当承担赔偿责任，在我国的《国家赔偿法》中尚未作出明确的规定，学术界对此看法也不尽一致。尽管有的学者主张国家对行政不作为违法给相对人造成的损害应付赔偿责任，但在行政不作为违法涵义的界定，行政不作为违法国家赔偿责任的构成要件方面存在很大的分歧。故本文拟主要从这几个方面进行分析。

二、行政不作为违法涵义的界定

（一）学者的不同表述

对行政不作为违法的涵义予以界定，是研究行政不作为违法国家赔偿责任的前提和基础，由于我国现行法律对行政不作为违法没有作出一个明确、统一的规定，所以理论界对行政不作为违法涵义的界定也持有多种不同的观点。有些学者认为行政不作为就是一种违法的行政行为。行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点就是从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是不合法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未作依法应之行为。持这一观点的学者对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：

第一种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。

第二种表述：行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。

第三种表述：行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

第四种表述:行政不作为是指行政机关未履行特定作为义务并且在程序上没有明确意思表示的行为。

从上述的表达中我们可以看出，这些学者虽然使用的是“行政不作为”这一提法，但其表达的意思却是“违法的行政不作为”，这对我们界定行政不作为违法涵义有着重要的借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有以下几种表述。

第一种表述：行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为义务，但其不为的状态。

第二种表述：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。

第三种表述：行政不作为违法是指行政主体（及其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。

（二）行政不作为违法涵义界定应考虑的问题

综合理论界对行政不作为违法涵义的几种表述，笔者认为在界定行政不作为违法时应考虑以下几个问题。

1．以行政主体负有行政作为义务为前提

“现实的行政作为义务是行政不作为违法的核心，也是行政不作为违法构成的基础条件”，所谓的作为义务是指行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体义务。这种义务是一种积极的作为义务，而且必须是一种积极的行政作为义务，一种现实的特定的行政作为义务。从总的方面来说行政作为义务来源于法律、法规、规章等法律规范对行政主体职责和职权的规定。具体而言，行政作为义务主要来源于（1）、法律规范的直接规定；（2）、法律规范的间接规定；（3）、先行行为引起的作为义务；（4）、行政合同行为引起的作为义务；（5）、其他行为产生的行政作为义务。

2．将行政不作为违法与行政不作为加以区分

行政不作为并不必然违法，行政不作为更不等同于行政不作为违法。行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”。所以其包括合法的不作为和违法的不作为。合法的不作为前提是法律的禁止性规范，法律禁止行政主体作出一定行为，即要承担消极的不作为义务，行政主体遵守法律的规定没有作为。所以行政主体只有在不履行法定的积极作为义务又没有其它的免责事由的情况下才构成违法的不作为。本文所研究的行政不作为也只是违法的行政不作为，不包括合法的行政不作为。

3．考虑行政主体是否具有履行作为义务的可能性

构成行政不作为违法必须是行政主体具有履行法定作为义务的可能性。行政不作为违法是一种能为而不为，并非是不能而不为。我们在判定某种行为是否属于行政不作为违法时，不能单纯的只看它最终的表现，而应该考虑导致这一不作为结果的客观原因。所以行政主体即使有法定的作为义务，但由于客观条件无法履行的，也不构成行政不作为违法。例如上述案例中如果警方有足够的警力采取预防和控制措施，却没有积极预防和制止，则就构成行政不作为违法；但如果警方的警力薄弱不能对事态进行制止，则属于“不能为而不为”就不构成行政不作为。

4．违法的行政不作为是否包括程序上和实体上的不为

学界对于这一问题的界定有很大的分歧。有的学者认为，行政作为与行政不作为的划分是就行政行为的方式而言的[10]区分行政作为与行政不作为应从“程序上”认定，只要行政主体在“程序上”积极的作为，则无论其在实体上是“作为”还是“不作为”都应该认定为行政作为。但如果行政主体在“程序上”消极不为，那其就属行政不作为。所以对于“明示拒绝”这一行政行为，在实体内容上可能是未履行行政作为义务，但就其行为的方式而言却是积极的作为行为，因而是一种行政作为。有的学者认为应该既包括程序上的“不作为”，也包括实体上的“不作为”，行政主体虽然在形式上有所作为，但实体上却表现为一种消极的不为，这同样会给行政相对人的合法权益造成损害。对于上述的两种观点，笔者较为赞同第一种，行政主体在实体上的消极履行行为实际上是在行使其所享有的处置权，属于履行法定职责的范畴。在这种情况下，已经不存在行政主体为或不为的问题了存在的只是行政主体正确履行或错误履行职责的问题。而对于行政主体正确履行与否，则是审判机关在实际行政诉讼过程中所要解决的问题。同时，在我国的一些法律规范[][③]中也将行政主体在实体上不履行法定职责的行为和明示的拒绝行为作为一种行政行为给与对待。所以，只有在行政主体负有作为的法定义务而在程序上不作为一定动作时，才能被认定为是行政不作为。

基于对以上几个问题的考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体及其工作人员负有某种积极实施行政作为的义务，而实际上也有履行的可能性，但在程序上逾期未履行的状态。

三、行政不作为违法的国家赔偿责任的理论分析

（一）行政不作为违法国家赔偿的理论基础

传统的行政法中否认行政不作为的国家赔偿责任，国家的行政处于一种消极状态，法律强调保护公民权利和自由意志，自己责任。人们崇尚自由主义，但这一切并没有是社会出现预期的繁荣，相反，一些严重的社会问题就接踵而至，如：经济垄断、贫富分化、失业率上升等。于是人们希望政府能对这些现象进行宏观调控，以积极的态度介入到社会生活领域，发挥给付职能为人们的生活提供给养。由此进入了给付行政的福利国家时代，那时公民从政府得到给付，是一种法律上的权利，政府如不积极履行这种职责，公民有权进行追诉。[11]因此，二战后给付行政观念的产生，成为行政不作为违法国家赔偿责任的理论基础。

另外，“权利本位”的法学理念也是国家承担赔偿责任的基础，随着各国法治文明的不断进步，“权力本位”和“义务本位”观逐渐被“权利本位”观所取代。“权利本位”具体应用于行政法就意味着行政法应当以行政相对方权利为本位作为一种行政法的理念，行政主体的权力应来源于相对方的权利，服务于相对方的权利。所以对于行政不作为违法，给相对人的合法权利造成损害，行政相对方有权利得到保护，有权利请求国家赔偿。

（二）我国关于行政不作为违法国家赔偿责任的现状

我国现行的法律并没有明确地规定行政不作为违法应承担国家赔偿责任，但我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民-------对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，-------由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”上述规定，确立了公民有控告违法失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿的权利。我国《行政诉讼法》第十一条规定“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（四）认为符合法定条件申请行政机关办理许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或不予答复的。”这表明我国《行政诉讼法》已经把部分行政不作为违法的行为纳入了受案范围，但并没有明确引入行政不作为违法这一概念，而且就行政不作为违法的受案范围也较为狭窄。作为专门调整国家赔偿责任的法律——《国家赔偿法》也没有引入行政不作为违法的概念，而且在对可以请求赔偿的侵犯人身权、财产权的行政行为的列举中也没有涉及到行政不作为的侵权。这虽然不能说明我国的《国家赔偿法》将行政不作为违法排除在国家赔偿之外，但由于没有明确的规定实际上行政不作为违法造成的侵权多数处于不予赔偿的状态。立法上的缺陷给司法造成了困难，使公民、法人和其他组织的合法权益得不到应有的保护。

值得注意的是2001年6月26日我国最高人民法院的司法解释承认了对于公安机关违法的行政不作为予以国家赔偿。这一解释的出台为我国构建行政不作为违法的国家赔偿制度有着重要的意义。但我们必须清楚的看到该批复有着较强的针对性，仅适用于公安行政领域，正如有些学者所说：“该批复对全国各级人民法院具有普遍的约束力，但对行政主体却没有必然的约束力，该司法解释仅仅适用于行政不作为国家赔偿的司法救济程序，却对行政不作为国家赔偿中行政主体自行确认程序和行政复议程序没有约束力。”

（三）行政不作为违法国家赔偿的必要性

笔者认为行政不作为违法行为有着严重的社会危害性，国家应该承担赔偿责任，主要分析如下：

1．是“有损害必有赔偿”法学原理的体现

从法理上看有权力必有救济、有损害必有赔偿，只要某一违法行为造成他人合法权益的损害，该行为主体就应对损害承担赔偿责任。行政不作为违法给相对人的合法权益造成损害国家就必须负赔偿责任。

2．是全面落实宪法原则的需要

我国《宪法》第四十一条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。公民的合法权益受到行政不作为违法的侵犯且造成损害应当有依法取得国家赔偿的权利。现行的《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法原则时，有一定的缩水现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法责任问题则不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家承担赔偿责任的规定是对宪法原则的落实。

3．是依法治国的需要

依法治国的实现关键在于依法行政的实现，能否真正做到依法行政直接关系到我国的法治进程。对行政不作为违法承担国家赔偿责任从表面上看，只是对受害人进行赔偿，仅对受害人有益，但作稍作分析，我们会发现对违法的行政不作为造成的损害进行国家赔偿将有益于整个社会，因为它可以促使行政主体依照法律的规定积极履行作为义务，提高行政水平，提高政府的公信力，从而减少不作为违法的数量，真正做到依法行政。

4．是充分保护公民、法人和其他组织合法权益的需要

随着我国政府行政职能不断扩张，行政行为递增，行政不作为违法的种类和数量也在不断增加。如果对各类违法的行政不作为不予制裁，对公民、法人和其他组织的合法权益不予保护，将导致行政相对人的合法权益受到行政不作为违法的损害却得不到赔偿。所以确立行政不作为违法由国家承担赔偿责任这一原则可以减少行政不作为违法给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护相对人合法权益的作用。

（四）行政不作为违法的国家赔偿责任构成要件

国家应对违法的行政不作为负赔偿责任，但并不是说所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是国家承担赔偿责任的核心问题。对此，笔者作如下分析：

1．行政不作为违法的主体特定

必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员，被行政主体委托的个人）的行政不作为。这一构成要件包括三层意思：第一，行政主体必须负有法定的积极的行政作为义务，如果不存在这种义务，就不存在不作为违法，更不存在赔偿责任的问题。例如，案例1中如果李某等人求助的对象不是该市的派出所而是其他的行政机关，因为该机关不存在法定的积极作为义务，所以其也不负赔偿责任。第二，行政主体必须是具有相应的管辖权限，如超越了行政机关的管辖权限即使有行政不作为违法也不应由该行政主体承担责任。第三，行政不作为违法必须发生在行政主体上班时间内。在下班或休假时行政主体不对其工作人员的行政不作为违法承担责任。

2．违法的行政不作为客观存在

只有行政不作为违法行为的客观存在并得以确认才能涉及由于行政不作为造成的损害的赔偿责任。[13]行政不作为违法客观存在应从以下三方面考虑：第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体没有履行法定作为义务，该问题已在前文作了详细论述，此处不再赘言。第二，该行政主体有能力履行该作为义务，但由于主观原因而未履行，并非客观上不具备履行的条件。第三，行政机关逾期没有作出特定行为。参照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第三十九条规定公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”“公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定限制。”根据该规定可诉性的行政不作为的期限包括三种情况：一般期限60日；法律、法规、规章和其他规范性文件规定的期限；紧急期限。法律、法规、规章和其他规范性文件规定期限中应当优先考虑法律和法规，但紧急时限不受此限制。

3．有损害事实的客观存在

“有损害才有赔偿”所以赔偿责任是以损害事实的存在为前提的，但并非所有的损害国家都承担赔偿责任。国家承担赔偿责任时，必须具备以下三个条件：第一，必须是对特定的一个或者少数人权益的损害，而不是对纯粹的公共利益的损害。这是由于我国尚未建立公益诉讼制度，对于纯粹的公共利益的损害不产生赔偿责任。例如，某地区公安机关工作不力，导致当地治安状况混乱，抢劫、盗窃等案件经常发生，如果当地的一名普通公民对公安机关提起行政不作为诉讼，要求国家承担赔偿责任是不能够得到法律支持的。但如果是某一受害公民向公安机关提出保护其人身权、财产权的请求，而公安机关未履行保护义务，结果造成该公民的合法权益的实际损害时，国家就应该对该公民的损害承担赔偿责任。第二，必须是对相对人合法权益的损害，违法的利益得不到国家赔偿。同时考虑到我国经济发展水平低，国库承受能力有限，以及法制基础薄弱等因素，《国家赔偿法》对合法权益的范围加以严格的限制，在范围上仅限于人身权、财产权，不包括政治权利和受教育权利等其他权利，而且在人身权中只包括人身自由权和生命健康权，不包括姓名权、名誉权、荣誉权等。第三，必须是已经发生的、客观存在的实际损害，也包括现在还未发生，但将来不可避免要发生的损害。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，则不引起赔偿责任。

4．因果关系

因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是行政主体承担赔偿责任的基础和前提，一定的因果关系，是任何一种归责原则下都应具备的赔偿责任的构成要件。与民法学中因果关系相比较行政不作为违法引起的国家赔偿责任的因果关系更为复杂，不能简单地从外部条件和直接原因来分析。违法的行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的我们认为存在行政赔偿的因果关系。”在具体的案例中，对因果关系的认定是相当复杂的，大致可分为两种情况，一是行政不作为明显是引发损害后果的直接原因。例如，抚恤金的不发放，准备营业的餐厅因卫生许可证的不发放而不能营业，都会成为导致一定损失的直接原因。二是违法的行政不作为是损害结果扩大的外部条件。例如，四川省一农民李茂润连续遭到一名叫郑国杰的疯子的追杀，向他敲诈钱财。李茂润多次到派出所报警求救，但始终没有得到救助。李茂润在一次被疯子追杀的过程中无奈从二楼跳下，当场摔断腿部。在这种情况下，疯子的追杀是造成李茂润受伤的直接原因，而公安机关的不作为则是损害结果得以扩大的外部条件。但是，从总体来说，行政不作为违法无论是损害发生的直接原因，还是损害结果得以扩大的外部条件，都应认定他们之间存在因果关系。因此，笔者认为只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。

四、关于我国行政不作为违法的国家赔偿制度的完善

行政不作为违法从某种意义上来说是一种行政腐败，它以消极的、间接的方式侵犯着相对人的利益，同时由于行政不作为本身具有隐蔽性特点，给司法实践带来了很大的不便，所以必须要以立法的形式科学的界定行政不作为，为行政不作为违法的国家赔偿提供法律依据。

（一）在总则中予以明确

宜将《国家赔偿法》第二条第规定扩充为“国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取的国家赔偿的权利。

（二）宜对部分内容进行补充、修改

1、在《国家赔偿法》第三条、第四条最后一项前分别增加一项，即“不履行行政不作为义务造成公民身体伤害或死亡的”和“不履行行政作为义务造成财产损害的”从而进一步明确行政不作为违法的国家赔偿责任。

2、将《国家赔偿法》第七条第一款的规定修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的该行政机关为赔偿义务机关”此相的修改目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。

（三）宜扩大国家赔偿的范围

1、增加可得利益的赔偿，正如有的学者所说：“行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质的腐败，是一种不良的行政。”如果只赔偿相对人的实际损失，而对可得利益不予赔偿这对本来就处于弱势地位的相对人来说是很不公正的。

2、增加由于行政不作为违法引发相对人精神损害赔偿的条款。我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后的很长一段时间里，国家的财政还很落后，相较于诸多精神损害赔偿庞大的数额，显然是有些力不从心。所以没有将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围完全符合我国当时的国情，但今天，在一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不适宜的，而且有时候行政不作为违法给相对人造成的精神方面的损害是无法估量的，对于这些问题法律不应置之不理，而应积极的应对。但是对于行政不作为违法引发的精神赔偿不是原告漫无边际的要价，而应以造成严重后果为前提；另一方面，行政不作为违法主体对精神损害的赔偿要本着以恢复原状为主经济抚慰为辅的原则。司法机关应在赔偿金额方面严格把关，在对受损的精神权利物化时应考虑多方面的因素，应与我国的实际国情相符。

结束语

行政不作为违法是行政主体违法侵犯公民权利的形式之一，由于《国家赔偿法》未能明确规定行政不作为违法的国家赔偿责任，造成了公民权利受侵犯后不能及时得到赔偿的尴尬局面。通过分析，我们得出的结论是国家应对行政不作为违法承担赔偿责任，这就要求我国必须完善国家赔偿责任制度和规范行政行为，将行政行为制度化、法律化，有效地遏制行政不作为违法的行政腐败现象，保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权，真正做到依法治国。

清涧法院 关丽媛