抽象行政行为承担赔偿责任的特殊性分析
抽象行政行为与具体行政行为存在区别：首先，抽象行政行为在功能上应是设定行政法规范即行政法律关系模式的活动，具体行政行为在功能上则是使用行政法规范去具体实现行政法律关系模式的活动。其次，抽象行政行为是创制具体行政行为依据的立法性活动，它是先于具体行政行为而形成，具体行政行为是执行性活动，它是晚于抽象行政行为的活动。第三，两种活动的程序是不同的，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。第四，作为抽象行政行为结果的行政法规、规章和规范性文件是具体行政行为的依据，具体行政行为是贯彻落实行政法规、规章和规范性文件的具体方法和手段。第五，行政法规、规章和规范性文件通常针对的是广泛而不特定的对象，具体行政行为通常针对特定对象。第六，行政法规、各个规范性文件一般都要反复使用，长期有效，而具体行政行为通常只一次性使用，一次性有效。最后，行政法规、规章和规范性文件对其制定之后发生的事项具有约束力，具体行政行为则通常对其作出之前的事项具有约束力。（王连昌主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第162页。）因此，抽象行政行为承担赔偿责任必然有其不同于具体行政行为的地方。
（一）赔偿主体的复合性
抽象行政行为的主体包括国务院、国务院各部门、有规章制定权的各级地方政府以及其他享有管理规则制定权的行政主体，它与具体行政行为的主体有重合。
1、具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责
我们知道，当一个抽象行政行为规制了某个行政事态，而相应主体根据这一抽象行政行为实施具体行政行为时，不能与这一抽象行政行为主体是同一身份，但它们可以有行政法上的隶属关系，常常是这样的，高层次机关作出某一抽象行政行为后，通过具体行政行为实施这一抽象行政行为的机关本身就是作出抽象行政行为的下级机关。（关保英:《论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离》，载《法学评论》2006年第4期。）抽象行政行为还没有纳入国家赔偿的范围，但是，这并不是说我国行政主体实施的抽象行政行为全部是合法的，或者是不可以提出质疑的。恰恰相反，抽象行政行为的不当以及对行政相对人造成侵害的状况并不少见。（参见关保英:《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第68页。）抽象行政行为侵权行为的过错当然应当在作出抽象行政行为主体一方，但是，抽象行政行为是通过具体行政行为才产生实质内容的，因此，抽象行政行为的过错应当由通过具体行政行为实施该抽象行政行为的机关首先承担责任。
2、抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分
抽象行政行为与具体行政行为的职能在我国却一直没有得到区分。即是说，什么样的事态应当以抽象行政行为进行处置，什么样的行政事态应当以具体行政行为进行处置，都没有从理论上和法律上予以澄清。抽象行政行为与具体行政行为职能不清必然导致本该以抽象行政行为处置的事态可能由具体行政行为调整，或者本该以具体行政行为处置的事态却以抽象行政行为调整，而且会导致两类行为主体在行政过程中的职能重合，从而导致行政赔偿主体的复合。
3、抽象行政行为主体相对确定
我们知道，既不存在无行为的主体，同时也不存在无主体的行为。但是在我国的行政法治实践中，行政行为主体往往都是不够确定的，即在我国法律规则中基本没有详细规定什么样的主体对应什么样的行为。（参见关保英:《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第68页）《立法法》对规章以上抽象行政行为的主体作了规定，这种规定到目前为止是我国行政行为主体相对确定化的最为先进的规则。但是，该规则在确定了规章制定主体、行政法规制定主体以后，对规章和行政法规所应规定的事项并没有作出令人满意的规定。如《立法法》第73条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”关于规章可调整事项的此二项规定都是可以作出多种解释和理解的，根据目前的规定看，较大的市、省政府所在地的市的人民政府可以实施诸多归于规章的抽象行政行为。换言之，《立法法》并没有使行政行为主体相对确定，因为主体的确定与行为的确定是不能分开的，在行为不确定的情况下主体亦无法作出确定的行为。这就直接造成了抽象行政行为与具体行政行为赔偿主体的复合性。
4、完善抽象行政行为监督者的法律责任
抽象行政行为监督者也可能存在违法过错，因此必须从法律的角度来考虑对监督者的监督。就我国的情况来说，最为常见的是监督者怠于行使监督权力的情况，这主要受到制度不完善因素的影响。笔者认为，对于监督者的监督问题应从法律的角度深层次的寻找制度上的不足，可以从监督主体的任免、奖惩等制度层面上去考虑这一问题。
（二）赔偿范围的广泛性
行政侵权损害包括物质损害和精神损害，物质损害中又分为直接的财产损害和间接的、可得利益的损害，世界各国普遍对直接的财产损害予以赔偿，对于间接损害，多数国家原则上不予赔偿，只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会严重违背社会公正的情况下，法院才判决行政机关赔偿间接损害。（应松年主编:《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第84页。）对可得利益的赔偿一般要满足以下条件：第一，该可得利益的损失是确定的、无争议的、将来必然出现的。第二，这种可得利益应当是财产利益，不包括非财产性的机遇等。第三，可得利益应是在短期内可以取得的利益，而不是久远将来可能获得的利益。（马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第154页。）对精神损害的赔偿，首先在德国等大陆法系国家出现，最初采用限定主义，只对造成物质后果等一些特定精神损害给予赔偿。到本世纪60年代，以判例法为主要法律渊源的英美法系国家，以判例确认赔偿精神损害的范围逐渐扩大，实际上为非限定主义，对于不产生物质后果但造成巨大精神痛苦的，也开始赔偿。抽象行政行为承担赔偿责任，其赔偿范围具有广泛性，主要是由于其行为性质决定的。
1、抽象行政行为造成的损害与具体行政行为相比具有更大的破坏性
首先，具体行政行为造成的实际损害后果是可以通过估价、计算等方法量化的，甚至可以进行严格的数量确定，因此，对行政机关赔偿责任的追究也较为容易。但是，制发规范性文件的抽象行政行为广泛的社会影响力和规范性质，决定了其行为一旦违法造成损害后果就难以作量上的统计和估计。规范性文件制发以后，其执行千变万化，仅其所产生的具体行政行为的数量就无法估算。
其次，一个具体行政行为实际上是一次性行为，行为的过程和行为的后果几乎是同步的，行为结束后其所产生的直接后果也就结束。规范性文件对具体行政行为有规制性，可以反复多次实施，规范性文件制发行为的结束和停止并不是该行为的实际后果终止之时，而是其将要产生社会后果的开始。在其被执行的有效期限内，一个规范性文件可以派生出无数个具体行政行为。以此而论，违法或不当的规范性文件所造成的损害后果就具有派生性，即一个错误的此类抽象行政行为必然派生出若干错误的具体行政行为、造成不只一个损害后果，而是无法统计的若干损害后果。
第三，具体行政行为的侵权性质比较容易辨析，而抽象行政行为都是以政府代表国家的名义制发的，我们通常称其为红头文件，其合法与否行政相对人在其颁布之初并不容易判断，因此即使因其违法而给行政相对人造成了合法权益的损害，也不可能迅速得到救济。
2、赔偿的范围
我国现行行政赔偿范围的确定，主要应当考虑以下因素：一是国家财政负担能力有限，对直接损害尚很难充分保障赔偿，对间接损害更不便规定；二是间接损害，精神损害很难认定、计算、不宜操作。这种考虑比较现实，但我国赔偿法应具有一定的前瞻性，提前论证改善方法的必要性与可能性，这样做有益无害。从世界范围国家赔偿法的发展情况看，国家赔偿类型呈现多元化趋势，间接损害与精神损害已被许多国家纳入赔偿范围，赔偿标准呈现科学化趋势，原先的抚慰性赔偿标准正逐渐被补偿性赔偿标准代替，受害人的合法权益基本恢复到受害前的状态。这些趋势对我国改进立法，具有很好的借鉴意义。今后，我国的赔偿损害的范围完全可以扩大到以下损害种类：
（1）公民政治权利损害
从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使职权给公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。我们知道，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿，因此我们不能以我国公民民主政治意识不强为借口，不去保障公民政治权利的实现，造成损害无处救济。实践中，公民政治权利受到侵害时有发生，如好多人被非法被剥夺参加招聘晋升公职的竞争考试之外。事实上，我国的政治资源还是掌握在少数人手中这是非常有害的。
（2）间接损失中的现实可得利益损害
现实可得利益是指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可实现的未来利益，该利益的发生具备必然性。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。我们知道，直接损失与间接损失的分类标准是因果关系，直接损失是一种带有必然性的损失，从理论上讲，因为国家处于强势地位，其赔偿金至少不应低于处于平等地位的民事关系的赔偿标准。在国外，这也是有先例（皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社2000年版，第127页）的：《韩国国家赔偿法》就有明确规定，即“因生命、身体之侵害及物品之减损等，致直接损害以外其他损害时，在不法行为之有相当因果关系之范围的，得赔偿之”；美国的《联邦侵权赔偿法》对可得利益也予以赔偿，且对可得利益的行政侵权赔偿，基本上适用私法侵权赔偿原则，即赔偿当事人一般情况下能获得的利益。
（3）精神损害
《国家赔偿法》立法时存在一个重大失误就是没有规定国家侵权行为精神损害赔偿，而精神损害赔偿却是国家侵权行为所造成后果最为严重的一种。当今，精神损害的赔偿已由民事侵权领域扩展到行政侵权的领域，并逐步为各国的国家赔偿制度所接受。我国《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第21条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务时，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在此所谓损害，应理解为既包括对财产权的侵害，也包括对人身权的侵害，既包括直接损害，也包括间接损害；在此所谓赔偿，应理解为既包括物质上的赔偿，也包括精神上的赔偿。随着我国民主法制的不断发展，损害赔偿的案件中提出精神赔偿的主张越来越多，为了解决这一问题，我国已确立了民事赔偿方面的精神损害赔偿制度：2001年3月10日，最高人民法院作出了《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》，就赔偿主体、客体、数额确定因素，抚慰金支付方式等作出了具体规定。由此可见，我国民事损害赔偿制度越来越完善，而修订后的国家赔偿法对于国家机关或机关工作人员在执行职务中，对侵害名誉权、荣誉权等引起的精神损害，既要求消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，也规定可以提起精神损害赔偿，这是时代的进步。
（三）赔偿对象的不特定性
抽象行政行为承担赔偿责任时，其赔偿对象的不特定性主要是基于其效力因素。
1、抽象行政行为的空间效力因素
抽象行政行为的空间效力，即抽象行政行为对地域的效力，也即解决抽象行政行为适用于什么地域的问题，一般来说，可以根据抽象行政行为的具体类别来区分。抽象行政行为是多层次的，其效力的地域范围是不一致的：如行政法规以及由国务院发布的规范性文件以及国务院某部门的规章或规范性文件，其适用于全国；而地方政府规章或规范性文件只适用于其管辖的地域范围。空间效力范围的差异引起赔偿对象的不特定性。
2、抽象行政行为的时间效力因素
抽象行政行为的时间效力，是指抽象行政行为的生效和失效的时间，以及抽象行政行为是否适用于生效以前发生的行为，即抽象行政行为是否具有溯及既往的效力的问题。抽象行政行为的生效时间，关系到当事人某种行为是否依据新的抽象行政行为加以处理，因此受到各国立法的重视。就各国的情况看，基本上是两种情况：一是抽象行政行为发布即开始生效实施；二是抽象行政行为发布后，经过一定期限再生效实施。抽象行政行为的失效即抽象行政行为效力的终止。要终止某抽象行政行为，正常情况都是由制定抽象行政行为的机关决定。所谓抽象行政行为的溯及力是指抽象行政行为是否具有溯及既往的效力，能否对抽象行政行为生效以前发生的行为适用。根据法不溯及既往的原则，任何人不能被要求遵守在其行为时尚不存在的行为规则。这一原则也是法制原则的具体体现和基本要求之一。但在某些情况下，法的效力若延伸至当事人在法生效前的行为，将对当事人更有利，则此时如允许法的效力溯及既往，不仅不违背法制原则，反而仍有利于体现法制的基本精神。因此，《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。
3、抽象行政行为对人的效力因素
抽象行政行为对人的效力，包括对本国公民、法人或其他组织以及外国人、无国籍人和外国组织的效力问题，实践中一般根据具体情况斟酌处理。抽象行政行为一经发布，对作为相对方的公民、法人或其他组织以及外国人、无国籍人和外国组织有约束力，公民、法人或其他组织必须遵守。这里的公民，是指具有中华人民共和国国籍的人；法人是指能够享有民事权利并独立承担民事责任的组织，包括企业法人、事业法人、社会团体法人和机关法人，其中机关法人包括非主管行政机关、其他国家机关；外国人是指不具有中华人民共和国国籍的人；外国组织主要指不具有中国法人资格的外国企业和非政府组织。在他们与制定抽象行政行为的行政机关关系中，主要是管理与被管理的关系，因此，都有遵守抽象行政行为的义务。抽象行政行为不仅对作为相对方的公民、法人或其他组织以及外国人、无国籍人和外国组织有约束力，而且对行政机关本身也有约束力；下级行政机关有执行的责任，并不得作出与之相抵触的规定；上级行政机关可依法定权限和程序改变或撤销违法或不适当的规定；作出抽象行政行为的行政机关也应依法定权限和程序改变、修改或废止等等。
总之，正是因为抽象行政行为的规范性质，它所具有的效力因素使得它所针对的是一个动态的人和事务，如果要承担赔偿责任，赔偿对象也就具有了不确定性。
（四）赔偿程序的独立性
行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序、形式等要求。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，我国行政相对人取得行政赔偿有多种程序：可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提出，还可以单独提起行政赔偿诉讼。在国外，各国在行政赔偿程序方面的规定不尽相同（皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社2000年版，第220-221页。）：英国在1947年制定王权诉讼法时规定：关于诉讼程序，尽量适用一般民事诉讼程序；根据美国联邦法和行政程序法的规定，国家公职人员在执行职务范围内，因过失不法行为或不作为，导致他人生命、身体或财产受到损害，可以向其行政主管部门提出赔偿请求，不能对美国联邦政府提出赔偿金钱的民事诉讼；在日本，《国家赔偿法》未对国家赔偿程序作出规定，并且不存在有关国家赔偿程序的专门立法，在法院的司法实务中，通常将国家赔偿案件作为民事案件处理，适用民事诉讼程序；在德国，存在独立的行政法院，行政法院与普通法院在案件管辖方面存在交叉，最主要的交叉是，看似应当由行政法院管辖的国家赔偿问题的解决以及行政处罚中的罚款问题，实际上都是由普通法院管辖的。
《中华人民共和国加人世贸组织议定书》承诺将政府机关的抽象行政行为纳人司法审查的范畴。如果我们通过对《中华人民共和国行政诉讼法》的修改将抽象行政行为纳人了司法审查的范畴，那么，我们就可以依司法程序追究违法抽象行政行为的赔偿责任。（张淑芳:《论抽象行政行为越权》，载于《法律科学(西北政法学院学报)》，2006年第6期。）当然，在我们设计这样的司法程序时，不应当仅仅采取撤销违法抽象行政行为的作法，而应当与行政赔偿、行政补偿等责任形式联系起来一并考虑。不过，通过司法审查追究越权抽象行政行为的责任只是抽象行政行为越权责任追究程序的一种。在我国，人民代表机关对一府两院的监督具有高度的权威，即使我们能够建立起有效的抽象行政行为的司法审查制度，人民代表机关对抽象行政行为的监督也不可缺少，而且这种监督以及通过监督对违法的抽象行政行为追究责任应当成为抽象行政行为赔偿责任的主要追究程序。（《中华人民共和国行政复议法》第7条规定:公民、法人和其他组织在对具体行政行为提起复议时，可以同时对这一具体行政行为所依照的规范性文件提起复议审查。这一条款为我们追究抽象行政行为的法律责任提供了一定的立法经验。）依发达国家的理论和制度，由于违法抽象行政行为大多同时具有违宪行为，那么，我们在追究抽象行政行为违法时就应当和违宪审查结合起来，可以设立“宪法委员会”或者“宪法法院”，通过这样的专职机构，通过一整套违宪审查程序追究违法抽象行政行为的责任。
