内 容 提 要

在我国，带有黑社会性质的犯罪集团也已出现，横行乡里、称霸一方，为非作歹，为坚决、有效彻底打击黑社会性质犯罪，将其扼杀在萌芽状态，防止其蔓延；也为更好地开展我国与其他国家和地区在抗制有组织犯罪方面的国际合作，我国新刑法典增设了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这一全新的罪名，规定只要组织、领导、参加黑社会性质的犯罪组织，不论是否同时犯有其他具体的犯罪，均已构成犯罪，要依法追究刑事责任。

关键词：组织 领导 参加 黑社会性质组织罪 研究


近年来，各国和国际上有组织犯罪活动不断加剧的趋势持续引起发达国家和发展中国家的政府和人民的严重关切和震惊。”其对人类社会具有的极其严重的社会危害性，更是引起了国际社会的普遍关注和重视，也成为各国各地区司法组织的心头大患。当今，世界上许多国家和地区纷纷制定出抗制黑社会组织犯罪活动的专门法律、条例和条款。如日本的《反暴力集团法》和我国香港地区的《社团条例》等。国际社会也先后缔结了一系列国际公约。如1986年10月24日通过的《联合国反有组织犯罪框架公约》等。

在我国，带有黑社会性质的犯罪集团也已出现，横行乡里、称霸一方，为非作歹，为坚决、有效彻底打击黑社会性质犯罪，将其扼杀在萌芽状态，防止其蔓延；也为更好地开展我国与其他国家和地区在抗制有组织犯罪方面的国际合作，我国新刑法典增设了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这一全新的罪名，规定只要组织、领导、参加黑社会性质的犯罪组织，不论是否同时犯有其他具体的犯罪，均已构成犯罪，要依法追究刑事责任。

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念和构成特征

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，根据我国新刑法典第294条的规定，是指组织、领导、参加的以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。由于我国新刑法对本罪的规定采取的是叙明罪状式的立法技术，因而我国刑法学者在本罪概念的认识和表述上，一般没有什么分歧，多对本罪作与上文相同或类似的理解。

(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客体特征

本罪侵犯的客体是正常的社会秩序。虽然从表面上看，黑社会性质组织本身的形成只是体现了对国家禁止设立非法组织之行政法规的违反，表现为对社会管理秩序的侵害。然而，从黑社会性质组织成立以后所必然要实施的后续性违法犯罪行为来看，组织、领导、参加黑社会性质组织行为的社会危害性远不止这些。所谓“黑社会”，顾名思义，乃是从各个方面与主导的、正常的社会形态相对立、相对抗的非法组织。犯罪分子组织、领导、参加黑社会性质组织的目的在于追求其为主流社会所不容的非法经济利益和其他利益，为了达到这一目的，满足其贪婪欲望，他们必然会采取暴力、威胁、欺诈、腐蚀等各种手段，实施从谋杀、伤害、抢劫、敲诈勒索、放高利贷等传统型到走私、贩毒、伪造货币、传播淫秽物品、操纵选举、腐蚀官员等现代型的各种违法犯罪活动，对包括生产秩序、工作秩序、教学科研秩序、生活秩序、经济秩序等在内的整个社会的正常秩序进行全面反动和破坏，妄图藉此建立起与主流社会格格不入的生存秩序。作为其上述犯罪，组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身虽尚未对正常的社会秩序构成现实的危害，但其却存在侵害正常社会秩序的巨大的、现实的危险性。可以说，正是基于对这一客观事实的深刻认识，为防患于未然，我国新刑法典才增设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名，规定只要有组织、领导、参加黑社会性质组织这一行为本身，不论是否已实行其他的具体的违法犯罪行为，都已构成犯罪，要依法追究刑事责任；若有其他犯罪行为的，则需依数罪并罚的规定处理。新刑法典的这一规定，体现了从严防范、惩治黑社会性质组织犯罪，确保正常的社会秩序稳定存在有序发展的精神和宗旨。

(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观特征

本罪在客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。

1、行为人组织、领导、参加的对象是黑社会性质组织。

行为人只有组织、领导、参加黑社会性质组织的，方能构成本罪；若是组织、领导、参加合法的社团，或者其他违法组织，均不能构成本罪。

2、行为的基本方式是组织、领导、积极参加和参加。

组织，主要是指在黑社会性质组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、胁迫、安排、调配等行为倡导、发起、组建黑社会性质组织，亦包括在黑社会性质组织成立后对其内部事务或所从事的违法犯罪活动进行安排、联络、谋划等。所谓领导，是指在黑社会性质组织建立以后，对该组织起策划、决策、指挥、协调作用从而居于统率、支配地位。所谓积极参加，是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织，或在成为该组织成员后积极参与该组织所进行的违法犯罪活动。本罪中的“其他参加者”，是指除积极参加者以外的该组织的一般成员，其中包括随声附和者、消极对待者，以及被迫参加者。

3、只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织行为的即可构成本罪。

本罪在犯罪形态上属于行为犯，亦即一旦行为人实施了组织、领导、参加黑社会性质组织行为的，不论其是否已进行了其他违法犯罪活动，也不论其事后是继续留在该组织还是已经脱离该组织，均已构成本罪。如果行为人犯本罪又有其他犯罪行为的，则根据新刑法典第294条第3款的规定，依照数罪并罚的规定处罚。

(三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体特征

本罪的主体是一般主体，只要是已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，不论其国籍、身份为何，都可成为本罪的主体。

此处附带论述一下与本罪主体特征有一定关联的关于本罪的管辖权问题。依照新刑法典第6条至第8条的有关规定，本罪的管辖权宜作如下处理：第一，无论是中国公民还是外国公民或无国籍人，若在我国领域内犯本罪的，则根据属地管辖原则，均适用本法。只是对享有外交特权和豁免权的外国人，应通过外交途径解决。第二，中国公民在我国领域外组织、领导、参加黑社会性质组织的，根据属人管辖原则，我国仍有刑事管辖权，但对一般参加者(国家工作人员和军人除外)，因其最重刑为3年以下有期徒刑，故可以不予追究。第三，外国人和无国籍人在我国领域外组织、领导、参加黑社会性质组织的，因其直接破坏的是所在国的正常社会秩序，不属于对我国国家或者公民犯罪之列，对此，我国不予行使刑事管辖权。此外，目前本罪尚不是国际性犯罪，故不存在普遍管辖权的问题。

(四)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主观特征

对于本罪的主观方面构成要件，新刑法典虽未明确规定，但从法条规定的行为方式可以推知，本罪只能系出自故意，不存在过失实施组织、领导黑社会性质组织之可能，过失“参加”该组织的，也不应构成本罪。行为人犯本罪的动机多种多样，有的是为了对抗社会，有的是为了追求非法的经济利益，有的是为了托庇于邪恶势力，还有的是为了满足虚荣心，等等。动机具体如何，不影响本罪的成立，可作为量刑情节予以考虑。关于本罪的主观特征，有以下几个问题值得深入探析：

第一，本罪之罪过形式是否仅限于直接故意，还是亦同时包括间接故意?根据我国刑法规定和通行刑法理论，直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望其发生；间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果而放任其发生。直接故意与间接故意的关键区别在于意志因素的不同，亦即是希望还是放任危害社会结果的发生。因而要确定本罪能否由间接故意构成，重要的是要弄清本罪的危害结果具体指的是什么。对于犯罪结果，我国刑法理论通常是将其作为构成要件性结果来研究的，即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。就本罪而言，其危害结果也只能是组织、领导、参加黑社会性质组织行为所引起的直接结果，这一结果的具体内容和表现形式为：就组织行为而言，其所引起的直接结果只能是黑社会性质组织的建立、协调；就领导行为而言，其所引发的直接结果只能是在黑社会性质组织之中居于领导、统率、指挥地位；就参加行为而言，行为引起的结果也只能是成为黑社会性质组织的一员。由这一危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出，组织、领导、参加三种行为都是有意而为的，都是有一定目的的，因此，本罪之行为人对其行为所造成的危害社会的结果就不可能是持放任态度。也即本罪只能由直接故意构成，绝无间接故意存在之余地。

第二，行为人事前不知道是黑社会性质组织而认为是其他非法组织甚至是台法组织，事后才知道是黑社会性质组织的，如何处理?这种情形通常只存在于“参加”的场合。我们认为，如果行为人并不知道其所参加的是黑社会性质组织，根据客观情况和其主观判断能力他也不应当知道的，则表明其主观上没有犯本罪的故意，当然不构成本罪(但有可能构成其他犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪(未遂)等)；但是，如果行为人事后(在案发前)获悉了其所加入的组织的真正性质仍继续参加不退出甚至组织、领导该组织的，则表明其主观心理状态已发生了变化，已具有了实施本罪的直接故意，无疑应以本罪论处。值得一提的是，对于这一情形，并不能套用刑法理论中的“事后故意”来解释。一般认为，事后故意是指行为人没有犯罪故意地实施了可能产生一定结果的正当行为后，又产生犯罪故意，之后放任事态自然发展，导致危害结果发生的一种主观心理状态。可见，事后故意实质乃是一种不作为犯罪中的间接故意。而在上述情形中，行为人之事后的参加或组织、领导行为乃是一种积极的作为，其主观罪过形式只能是直接故意，故不可能是什么事后故意。

二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法认定

(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪与非罪的区分

1、组织、领导、参加黑社会性质组织罪与依法结社和组织、领导、参加宗教团体等合法行为的区分。

黑社会性质组织是属于我国政府明令取缔、坚决打击的犯罪组织，而社会团体和宗教团体则属于法律保护的合法组织。我国宪法第35条、第36条规定，公民有结社自由；公民宗教信仰自由，国家保护正常的宗教活动。但是法律同时规定，社会团体必须遵守宪法、法律和法规，维护国家的统一和民族的团结，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利与自由；任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨害国家教育制度的活动。对以依法结社、依法组织、领导、参加宗教团体之名，行组织、领导、参加黑社会性质组织之实的，必须甄别事实，从严惩处。这同保护结社自由、宗教自由是两码事。




2、组织、领导、参加黑社会性质组织罪与一般违法行为的区分。

本罪是行为犯，原则上一旦实施组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，即可构成本罪，应依法追究刑事责任。但若综合全案事实，认为行为人的行为系情节显著轻微危害不大的，比如受胁迫参加，并没有进行具体的违法犯罪活动且事后及时脱离该组织的，应依照新刑法典第13条“但书”的规定，不认为是犯罪，而作为一般违法行为处理。

(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪与近似犯罪的区分

本罪与近似犯罪的区分，主要是要划清本罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的界限。二者在诸多方面存在共通之处，比如，二者皆系对国家禁止设立非法组织之行政性规定的违反，均属法定犯；二者在行为方式上都表现为组织、领导或参加；二者都是行为犯，一旦实施组织、领导、参加行为，不论有无实施其他犯罪行为，亦不论是否已造成实际危害结果，均可构成犯罪；二者的主体均是一般主体；二者的主观罪过都系直接故意，等等。尤其是因为恐怖组织和黑社会性质组织在组织特征、所可能实施或已经实施的犯罪行为、所可能采取或已经采取的犯罪手段上具有许多交叉、渗透、融合之处，这样就使二者的界限变得更加模糊不清。二者的主要区别在于：第一，犯罪客体不同。前者侵害的是不特定多数人的生命财产安全；后者侵害的是正常的社会秩序。第二，行为人所组织、领导、参加的组织的本质属性不同。前者之行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织；后者则是恐怖组织。这是二者的关键差异。在司法实践中，遇有行为人所组织、领导、参加的组织兼具黑社会性质和恐怖组织之双重属性、特征时，应视为刑法理论中的想象竞合犯，依“从一重处断”的原则处理。

(三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪犯罪特殊形态的认定

l、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的停止形态。

本罪系行为犯。关于行为犯，刑法理论上历来又有举动犯(或日举止犯)与过程犯的细分。举止犯，是指只要着手实施刑法分则规定的构成要件的行为，不要求行为实行完毕，即告完成犯罪、达到犯罪既遂的一种犯罪形态。所谓过程犯，则是指要求将刑法分则所规定的构成要件的行为实行完毕才告完成犯罪，才成立犯罪既遂的一种犯罪形态。通说认为，举动犯不存在犯罪未遂与犯罪实行阶段中止之说，而只有犯罪预备、预备阶段的中止与犯罪既遂可言；过程犯则可能有预备、中止、未遂、既遂一切犯罪停止形态。那么，本罪究竟系举动犯还是过程犯呢?笔者认为，此须依情形具体分析，详言之：对于本罪中之组织犯、领导犯，宜理解为举动犯，不存在犯罪未遂与犯罪实行阶段的中止问题；对于本罪的参加犯，则应当系过程犯，存在预备、中止、未遂、既遂之一切犯罪停止形态。

2、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的一罪与数罪形态。

(1)组织、领导、参加黑社会性质组织罪与黑社会性质组织成员所实施的其他犯罪行为之间的罪数问题。从理论上讲，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与其加入该组织后所实施的其他犯罪行为之间通常具有原因和结果、手段和目的的牵连关系，符合刑法理论上牵连犯的构成特征，应“从一重处断”。但是，新刑法典为从严打击黑社会性质犯罪，对该种情形的法律适用原则作了专门的、例外性的规定。即根据新刑法典第294条第3款的规定，犯本罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。在司法实践中遇有此类案件时，应依照该规定办理。

(2)组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的想象竞合形态。实践中可能会遇有某一犯罪组织兼集黑社会性质组织与恐怖活动组织二者特征于一身的情形，此时，若行为人组织、领导、参加该组织的．便是一行为触犯数罪名，符合想象竞合犯的构成特征，对之应依“从一重处断”的想象竞合犯的法律适用规则处理。

值得注意的是，对上述情形“从一重处断”而不实行数罪并罚与新刑法典第294条第3款的规定并不矛盾。后者是针对行为人实施了二个行为，即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与另行实施的其他犯罪行为而作出的规定。在上述情形中，行为人的行为只有一个即组织、领导、参加行为．若对其实行并罚，则显然违背了禁止重复评价的刑罚适用的一般性原则。

三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑罚适用

(一)新刑法典关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑罚规定

新刑法典第294条第l款为本罪规定了两个档次的量刑幅度，即犯本罪，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。同时，同条第3款又规定，犯本罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑罚适用中应注意的几个问题

在具体适用新刑法典第294条第1款、第3款关于本罪的处罚规定时，应主要注意下列几方面问题：

第一，本罪系刑法理论上的共行犯。共行犯，是指三人以上共同故意实施某一犯罪而构成的共同犯罪。共行犯是必要的共同犯罪的一种类型。刑法分别对必要的共同犯罪已有明文规定，因此，对必要的共同犯罪应当直接根据刑法分则的有关规定处罚。也即在对本罪的有关犯罪人适用刑罚时，刑法总则中从犯应当从轻、减轻刑罚或者免除刑罚、胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚等有关共同犯罪的处罚规定不得再行适用。例如，对于被胁迫参加黑社会性质组织的犯罪人，原则上应在3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利这一量刑幅度内裁量刑罚，而不得再适用胁从犯之减轻处罚或免除处罚的总则性规定。

第二，刑法总则中有关共同犯罪的处罚规定虽在本罪的刑罚适用中不再考虑，但是在司法实践中具体裁量犯罪人的刑罚时，依其在犯本罪中所处的地位和所起的作用将其划分为首要分子、主犯、从犯、胁从犯仍有一定的意义。比如，新刑法典第294条第1款前半段为本罪的首要分子(组织、领导黑社会性质组织的人)和其他主犯(积极参加者)规定了同一法定刑幅度。但是，在具体决定二者的刑罚时应有轻重之别。在同等条件下，首要分子(组织、领导者)的刑罚应当重于其他主犯(积极参加者)。这是由于无论就其行为的社会危害性还是就其人身危险性或主观恶性而言。前者都是远远大于后者的。再如，就新刑法典第294条第1款后半段规定的“其他参加者”而言，其中尚有从犯与胁从犯之分，对于前者的处罚理应重于后者。

第三，在具体适用本罪之刑罚规定时，应综合考虑以下情节：犯罪人所组织、领导、参加的黑社会性质组织的危害、危险程度(可以通过其组织程度、人数多少、犯罪手段、势力范围大小等方面判断)；该组织实施的其他具体犯罪行为、实施次数的多少、危害程度等；犯罪人的犯前一贯表现和犯后认罪悔罪态度；等等。

最后，指出一点新刑法典关于本罪法定刑设置的不足。追求非法经济利益是黑社会性质组织的主要目的；具备一定的甚或是强大的经济实力是黑社会性质组织赖以生存和发展的主要支柱。因此，为有效防止或压抑行为人的犯罪动机，彻底摧毁黑社会性质组织滋生蔓延的经济基础，在惩治此类犯罪时除需对犯罪人施以必要的自由刑和资格型外，还应当突出财产刑的处罚内容。在这方面，国外是有立法可以借鉴，我国也曾有学者提出过建议，但并未能为立法者所采纳，这不能不说是一个缺憾。



参考文献：

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作者：韩智斌