辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员：
江西泰方律师事务所依法接受本案被告人吴XX的委托，指派我们担任其被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪案一审的辩护人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动，履行职责为其辩护。
受理此案后，通过认真查阅本案卷宗材料，通过刚才的庭审调查、质证、认证，使我们对本案案情有了清楚的了解和认识。为了认真履行辩护人的职责，维护被告人的合法权益，现依据本案经过庭审质证、认证的证据及相关法律规定，发表以下辩护意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。
辩护人认为，本案起诉书指控被告人吴XX涉嫌参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足、罪名依法不能成立。
寻衅滋事罪属于犯罪预备，被告人的犯罪主观恶性较小，社会危害不大，情节显著轻微，且市检察院以不构成寻衅滋事罪为由作不批准逮捕的决定，应依法减轻、从轻处罚或免除处罚，其主要事实和理由阐述如下：
关于指控被告人涉嫌参加黑社会性质组织罪的部分
一、被告人涉嫌参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足,该案仅仅是一般团伙，部分被告人的犯罪也只是一般的共同犯罪，尚未达到犯罪集团的程度，更未达到黑社会性质组织的程度，指控被告人参加黑社会性质组织罪依法不能成立。
2001年11月，全国人大常委会、最高人民法院分别作出了《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）和《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称司法解释）认为黑社会性质组织必须同时具备“行为特征”、“组织特征”、“经济特征”、和“危害性特征”四个基本特征。而在本案中，以施震宇、施震锋等为首，朱米糖、戴兵、程寿东、杨安福、吴XX等人的参加的犯罪团伙，充其量只是一个时合时分的犯罪团伙，与严格意义上的黑社会性质组织犯罪有着根本的区别，理由如下：
（一）、在行为特征上，黑社会性质组织犯罪的组织者或领导者是犯罪活动的策划者，指挥者、协调者，是以管理者，决策者的身份进行布控犯罪活动，作为组织者或领导者是不会直接参与到具体的犯罪活动中去，而只是以间接的身份去控制犯罪行为，从而影响整个犯罪活动。本案中被告人施震宇几乎都要直接参与每一起的作案活动，并且亲自召集部分打手，实施打架斗殴行为，同时也没有组织大量的违法犯罪活动来促进这个组织的生存和发展。
2002年11月，被告人施震宇召集施震锋、齐盛华、程金保、杨万年等人拦截吴文忠运输煤矸石的车子，殴打司机；2008年4月，被告人施震宇召集杨安福，齐盛华等人殴打杨水良，致其轻微伤乙级。该项事实均表明施震宇是作为一个具体犯罪活动的实施者，和其他被告人形成一个共同犯罪的团伙，而被告人只是在其投资的生意中负责管理记账，并没有直接参与到具体的犯罪活动中去，因此，该团伙应严格区别于黑社会性质组织犯罪。
（二）、在组织特征上，该犯罪团伙组织涣散，没有成文或不成文的组织纪律，更没有约定俗成的规章制度，在每一次具体的犯罪活动中基本都是临时性的以电话的方式联系集合，同时每一次的集合基本上是应付所谓的“突发性的事件”，即在有被告人黎景红或张小三等其他竞争者拉煤炭矸子时，为阻止竞争者拉煤炭矸而临时性的纠集一帮人实施阻挠行为。实施犯罪活动时没有形成缜密的组织，更没有详细的行动计划作为实施犯罪的保障，被告人也基本是临时性的“充数”。
（三）、在经济特征上，各被告人没有形成共同的经济实体，也没有通过有组织有预谋有计划有目的的违法犯罪活动或者其他手段为这个“组织”谋取经济利益。他们只是为了临时阻挠行为而短时纠合，尚未形成犯罪行为的连续性和职业化。起诉书指控的施震宇不定期带部分成员去景市K歌、吃饭、娱乐消费、没有证据证实，均不是事实。只有少量的几次是施震宇买单，这对合伙做生意的商人来说是再正常不过的。
以施震宇、施震锋等为首的犯罪团伙并没有组建公司或成立一个经济组织，为实施犯罪提供经济基础，即所谓的“以商养黑，以黑护商”。相反，各个被告人之间只形成一个普通的民事合伙关系，以合伙的形式承包沿沟矿业煤矸石，再以施震宇个人的名义承包煤矸石，从沿沟煤矿与施震宇签定的多项购买煤矸石的协议中完全可以得到证实，即均是以施震宇个人的名义签定。
同时从各被告人的供述中也可以看出，各被告人的犯罪工具，如管制刀具等都是由每一个被告人自己出钱购买所得，如果按照黑社会性质组织犯罪的要求应该是由“黑社会组织”或“公司”统一经费购买作案工具，同时该“组织单位”为各组织成员提供工资、奖励、福利、生活费用等有关费用。虽然各被告人或多或少的从施震宇处得到“利润”，但各成员均认为这是他们对煤矿生意经营中所得的红利。被告人吴XX在该团伙中负责管理沿沟矿业煤矸石过磅及记账等事项并领有工资，但这只是被告人应得的合法的劳动所得及作为出资股东投资20万元所应享有的权益。
（四）、从主观方面，起诉书指控被告人参加黑社会性质组织罪（一般参加），参加黑社会性质组织罪在主观上要有明知或应当知道该组织具有一定规模的态度，且是以实施违法犯罪为主要活动的。而被告人并不知道该团伙专门实施犯罪活动，以实施犯罪为其生存的主要目的，在被告人看来，他只是以普通的合伙人的形式参与到其中，实现其为了生存“赚钱”的经济目的，当初的意思也只是和施震宇等人合伙做煤矸石的生意，其中所产生的纠纷在被告人看来只不过是在合伙做生意过程中难免会有经营竞争上的纠纷和经济瓜葛。
从《立法解释》和《司法解释》对黑社会性质组织犯罪的四要件来看，该案具体案情均不符合，更值一提的是，该组织团伙并没有收买，拉拢国家机关工作人员作为其实施犯罪活动的“保护伞”。该组织是一个涣散的，没有组织纪律的犯罪团伙，是在经济活动中触犯刑事法规的犯罪团伙，应严格区别于黑社会性质组织犯罪，既然整个犯罪团伙都不是黑社会性质组织犯罪，因此，起诉书指控被告人参加黑社会性质组织罪依法不能成立。
关于指控被告人吴XX涉嫌寻衅滋事罪的部分
一、景市人民检察院以被告人不构成寻衅滋事罪为由作出了景检不捕（2009）02号不批准逮捕决定书，但昌江区人民检察院仍在起诉书中指控被告人犯有寻衅滋事罪，实属错误，退一步讲，被告人属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，在该起寻衅滋事活动中被告人系从犯，且未造成任何财产和人员伤亡，情节显著轻微，建议司法机关可以不作为犯罪处理，理由如下：
（一）、寻衅滋事罪要求行为人在客观上须有寻衅滋事破坏公共秩序情节严重的行为。具体表现为：随意殴打他人多人的；经常追逐、拦截、辱骂他人，造成严重后果的；强拿硬要或者任意毁损公私财物数额较大的造成公共场所秩序严重混乱的，本案中并不存在上述规定的情形。2008年1月，被告人施震宇、被告人蒋志勇为争取最大的经济利益与张小三在煤矸石经营问题上谈判失败，施震宇便纠集施震锋、朱米糖、戴兵、程寿东、杨安福、汪勇根、吴XX等人，张小三也纠集了“初一佬”、程明好、“扁头”、“弟弟子”、等二十余人携带刀和铁棍等凶器准备“摆场子”，后经沿沟村委会书记及时赶到得以制止。在该起犯罪活动中，被告人自始自终都是被动参加者，是施震宇电话通知吴XX，作为合伙人，吴XX当然不希望看到“摆场子”，出现打架斗殴的情形，他更有可能的是想作为一个“协调者”阻止这场纠纷的发生或是作为一个充数者，没有实质性的实施犯罪活动，该起案件因得到及时的制止，没有证据证明造成重大公私财产的损失和人员的伤亡，且属于犯罪的预备阶段，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（二）、2009年7月25日，被告人犯罪后自动投案，向公安、司法机关如实供述自己的罪行并积极主动的配合公安机关查清相关案情。《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
综上所述，辩护人认为指控被告人参加黑社会性质组织罪（一般参加），事实不清，证据不足，依法不能成立。起诉书把一般的犯罪团伙升级定义为黑社会性质组织，将造成罚过其罪的结果，不符合罪责相适应的原则，也不符合现代法制的精神。
退一步讲，根据《司法解释》第三条第二款：对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，情节轻微的，可以不作为犯罪处理，因此，鉴于被告人积极主动的投案自首，同时，在参加寻衅滋事活动中没有造成财产损失和人员的伤亡，其本人的主观恶性小，社会危害较小，建议司法机关对被告人不作犯罪处理。
以上辩护意见，供合议庭参考。

辩护人：江西泰方律师事务所律师
吴 子 金
二0一一年七月九日