第五章　回避

　　第一节　概述

　　一、概念

　　指同案件有关的法定的利害关系人或其他可能影响案件公正处理的审判人、检察、侦查人员及书记员、翻译人员和鉴定人员不得参与办理案件或者参与该案其他诉讼活动的制度。

　　二、意义

　　1. 有利于防止先入为主，偏听偏信，徇私舞弊的情形，保证客观公正的处理案件

　　2. 有利于消除当事人的思想顾虑，进而防止不必要的上诉或申诉

　　3. 当事人依法对有关办案人员和某些诉讼参与人可以有条件的进行选择，有利于增强案件办理的透明度，体现刑事诉讼的公正

　　4. 使裁判者摆脱尴尬乃至自我折磨的道德困境

　　回避理由：

　　1. 不得与任何一方当事人进行任何形式的单方接触

　　2. 不得对本案当事人有偏见或歧视

　　3. 不得事先了解案件，不得先入为主，不得预断

　　4. 不得承担与公正裁判相冲突的诉讼职能

　　5. 不得与案件当事人及案件有关任何人有利害关系

　　第二节　回避的对象和理由

　　一、对象

　　1. 审判人员

　　2. 检察人员

　　3. 侦查人员

　　4. 书记员

　　5. 翻译人员

　　6. 鉴定人

　　（1）如何理解回避对象

　　书记员、翻译包括在侦查、起诉、审判各个阶段被指派或聘请参加诉讼的人员

　　（2）审判人员包括各级法院的正副院长、审判委员会委员、正副庭长、审判员、助理审判员

　　理想中应审、判合一，即合议庭审理并判决，但现实中，是由合议庭报请院长或庭长资深法官组成的审判委员会判决，导致合议庭指审不判，审判委员会只判不审，审判分离。

　　检查人员包括正副院长，正副庭长，检察委员会，检察员，助理检察员

　　人民陪审员虽然不是法院组成人员，但却应当发挥重要作用，现实中却没有发挥作用，但它参加审理的时候，若符合相关理由，也应回避。

　　法院中的勘查人员，执行员若符合回避理由，也应回避。

　　（3）关于律师的回避问题

　　刑事诉讼法中未作规定，《律师法》中规定，律师不得违法会见法官，检察官，曾担任过法官检察官的律师，从人民法院，检察院离任后，2年内不得担任诉讼代理人和辩护人。

　　2001.1.31最高院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条：审判人员及法院其他工作人员离任2年内担任诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许，审判人员及法院其他工作人员离任2年后，担任原供职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或辩护人，但作为当事人的近亲属或监护人的除外。

　　规定第5条：审判人员及法院其他工作人员的配偶，子女，或父母担任所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人，人民法院不予准许。

　　二，回避的理由

　　1.是本案的当事人或当事人的近亲属

　　扩展到 与当事人有直系血亲，三代以内旁系血亲及姻亲关系

　　审判人员与诉讼代理人或辩护人有夫妻，父母，子女或同胞兄弟姐妹关系的，也在回避之列。

　　2.本人或其近亲属与本案有利害关系的，

　　1. 曾担任过本案的证人，鉴定人，辩护人，诉讼代理人的

　　2. 与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的

　　同学，老乡，领导，同事及一些其他关系

　　5.接受当事人及其委托人的请客送礼，或违规会见当事人及其委托人的审判检查人员。

　　若“三人员”违反上述规定的，依法追究法律责任，当事人可申请回避。

　　注意：4.5.有联系，审判人员有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提交证据材料。

　　a. 未经批准私下会见本案一方当事人及其代理人，辩护人的

　　b. 为本案当事人推荐介绍代理人，辩护人或为律师，其他人员介绍办理案件的

　　c. 接受本案当事人及其委托人的财物及其他利益或要求当事人或其委托人报销费用的

　　d. 接受本案但是人及其委托人的宴请或参加由其支付费用的各项活动的

　　e. 向本案当事人及其委托人借款，交通工具，通信工具，或其他物品或接受其在购买商品，购买房屋，及其他方面给予好处的。

　　特别说明：

　　（1） 在法定回避范围内的6种人员均不得在同一诉讼阶段担任不同的角色。

　　（2） 参加过本案侦察的侦察人员若调到检察院工作，不得办理本案的检查人员，同样，参加过本案侦察起诉的侦察检查人员若调到法院工作，不得担任本案的审判人员

　　（3） 凡在一个审判程序中参加过本案审理的合议庭人员不得再参与本案其他程序的审判

　　（4） 审判，检查，侦察人员与犯罪嫌疑人，被告人同名同姓的，应尽量回避

　　五。鉴定结论

　　1. 概念：鉴定人根据公安司法机关的指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。

　　2. 种类：

　　a. 法医学鉴定：被害人死亡的原因等

　　b. 司法精神病鉴定

　　c. 刑事科学技术鉴定：痕迹鉴定，微量元素鉴定，文书鉴定等

　　d. 化学毒物鉴定

　　e. 会计鉴定

　　f. 一般的技术鉴定

　　3. 证人和鉴定人的区别

　　（1） 证人是由案件本身决定的，具有不可替代性和不可选择性；鉴定是在案件发生后由公安司法机关指派或聘请的，既可以选择，也可以替代更换，必要 时还可以重新鉴定和补充鉴定

　　（2） 证人提供的证人证言是自己所了解的案件事实，而鉴定人事先并不了解案件事实，而是对案件中某些专门问题进行分析研究后，提出判断性的意见，从而起证明作用

　　（3） 证人作证不需要具备某种专门知识，只需要辨别是非，正确表达，就可以作证人，而鉴定人必须有专门的知识和技能。

　　（4） 只要了解案件情况的人都有作证的义务，都可以作证人，不需回避，但证明力的大小有别，鉴定人若有利害关系，应当回避。

　　（5） 鉴定人为了提供鉴定结论，可以要求了解有关案情，阅览案件材料，几个鉴定人共同鉴定时，可以讨论，共同作出鉴定结论，证人则不能要求了解案情，而且证人之间不能相互讨论，以免相互影响，（中国被告一方无权聘请鉴定人，只能申请法庭或公安机关鉴定）

　　影响鉴定的因素很多，例如：

　　提供鉴定的材料是否可靠，鉴定过程是否科学，鉴定人的业务能力，鉴定人的责任心，鉴定的设备是否先进。

　　第三节 证据的分类

　　一。原始证据与传来证据（证据的来源）

　　1.概念：

　　原始证据：直接来源于产生于待证事实的证据，也就是从第一来源直接获得的证据。

　　第一来源：无经过传抄复制的书证。物证。或没经过传述的人们关于案件事实的反映和印象

　　目击证人的证言，犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解，书证的原件

　　传来证据：不是直接产生于待证事实，不是从第一来源直接获得的，而是第一来源传抄复制或转述而来的

　　2.传来证据与传闻的区别

　　传闻证据：在英美强调以法庭审判为中心，凡在法庭外提供的证言，非经当事人亲自当庭以口头方式作证或陈述内容非本人亲自耳闻目睹者均属于传闻证据，不限于言词，还包括文字，但不包括实物证据

　　传来证据的意义

　　（1） 可以作为发现原始证据的线索

　　（2） 可以作为审查核实原始证据是否真实的手段

　　（3） 可以加强原始证据的证明作用

　　（4） 若无原始证据，可用于证明案件的事实情节

　　二。言词证据和实物证据（表现形式）

　　言词证据：人的陈述形式所表现出来的各种证据（犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人的供述，证人证言）鉴定结论原则上不属于此范畴，但鉴定人出庭口供的，视为言词证据，事实上，鉴定结论常以书面形式出现

　　实物证据：以客观存在的物体作为证据事实表现形式的各种证据，包括物证和书证，勘验检查笔录有人认为也是实物证据，视听资料中储存有特殊信息的如图像，可以作为实物证据，但录音资料（询问时）视为言词证据

　　三。有罪证据和无罪证据

　　1.分类标准：依据证据对案件事实证明作用的不同，凡是能证明犯罪事实存在的，或犯罪行为是犯罪嫌疑人或被告人实施的，为有罪证据，有罪证据有证明从重从轻或免除处罚的情节。无罪证据能否定犯罪事实存在，或能证明犯罪嫌疑人或被告人没有实施犯罪行为的证据。

　　2.其他分类标准：

　　（1）依照证明作用的不同，分为有利于犯罪嫌疑人的证据和不利于犯罪嫌疑人的证据

　　前者指能证明被告人无罪或有从轻减轻减免处罚的证据；后者指能证明被告人有罪。或从重处罚情节的证据。

　　（2）控诉证据：控方提供的作为原告作证的证据

　　辩方证据：辩方提供的作为被告作证的证据。

　　3.意义

　　公安司法人员在办案中应从实际出发，克服主观片面性，全面地收集和审查判案证据

　　四。直接证据和间接证据

　　1. 分类标准：证据与案件主要事实的证明关系。凡能直接单独证明案件主要事实的证据叫直接证据。

　　案件主要事实：犯罪行为是否发生，该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人被告人所实施

　　凡不能单独，直接证明，须和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据叫间接证据。

　　2. 注意：（1）所谓案件主要事实的两个方面是就肯定意义上的直接证据而言的，而否定性的直接证据则不然，只要否定主要事实的一个方面就可以了。

　　（2）直接证据或间接证据都可能为原始证据或传来证据，

　　3. 运用：直接证据对案件的证明作用大，在运用它时应重视嫌疑犯。被告人的口供，间接证据只能证明案件主要事实的个别情节，具有一定的局限性。

　　间接证据的意义：（1）侦察案件初期，往往是发现犯罪分子，确定侦察方向的先导，

　　时获取直接证据的线索。

　　（2）鉴定和审核直接证据和其他证据的有力手段

　　（3）在特定的情况下，可以完全依照间接证据证明案件真相，认定案件事实

　　4. 运用间接证据定案应遵循的规则

　　（1） 据以定案的每个间接证据必须查明属实

　　（2） 每个间接证据必须与案件事实有客观联系，能证明案件的某个事实或情节

　　（3） 间接证据必须形成一个完整的证明体系，案件事实各个部分均有相应的间接证据加以证明

　　（4） 间接证据之间及与案件事实之间必须协调一致

　　（5） 依照间接证据形成的证明体系足以对案件得出肯定的结论，并排除其他一切可能性

　　第四节 刑事诉讼的证明

　　一。证明责任

　　公安司法机关负有收集并运用证据，查明阐明认定案件事实的责任。

　　二。举证责任

　　1. 概念：刑事诉讼中，有关机关，当事人所负有的向法院提供证据，证明其诉讼主张成立的责任，古罗马既有“谁主张谁举证”的原则。

　　2. 举责和证责

　　联系：（1）都是在查明案件事实的过程中的责任，都需要运用证据来完成

　　（2）若承担责任的主体在实践中未完成举证和证明，都要承担一定的法律责任

　　区别：（1）证责只能由公安司法机关承担，举证则可由当事人承担

　　（2）在侦查。起诉。审判各阶段都有证明责任，而举证责任只存在于审判阶段

　　（3）在刑事诉讼中，举责一般由控方承担，而证责则由在不同诉讼阶段上对案件由处置权的司法机关承担

　　3. 举责的承担主体

　　（1） 公诉机关：在公诉案件中是举证责任的主体

　　（2） 自诉人：自诉案件中的原告

　　（3） 被告人：一般情况下不承担举责，更不承担证责，但有例外

　　a. 自诉案件中，提出反诉的被告人，对反诉的案件事实负举责

　　b. 巨额财产来源不明案件的被告人（主体是国家工作人员）

　　（4） 附带民事诉讼的原告人（在刑事诉讼中，遭受嫌疑人被告人侵害，请求对被害人赔偿）

　　（5） 提出或承担刑事责任主张的被告人。辩护人（例如：被告人应对自己不在场举证）

　　控辩双方举证责任的差异：

　　1. 两者的后果不同：公诉人不能承担举证法律责任的应承担败诉，被告人不能承担举证法律责任的则其诉讼主张不成立。

　　2. 两者证明标准不一样：控方要证明被告有罪，须证据切实充分，犯罪事实清楚，明确；而被告方只需证明该项事实存在的可能性大于不存在的可能性即可。

　　三。证明对象

　　1. 概念：指须用证据加以证明的案件事实

　　2. 内容：

　　（1） 被告人身份

　　（2） 被指控的犯罪行为是否存在

　　（3） 被指控的行为是否为被告人所实施

　　（4） 被告人有无罪过

　　（5） 行为的动机，目的

　　四。证明标准

　　1. 概念：又叫证明要求，指公安司法机关运用证据证明案件事实应达到的程度（刑事诉讼法162条）

　　2. 定罪的证明标准：案件事实清楚，证据切实充分（刑事诉讼法162条1款）

　　比较

　　英美法系：有九等证明标准

　　定罪标准：排除一切合理性怀疑 无合理性怀疑

　　大陆法系：必然的确实的心证 高度的概然性 双重肯定

　　体现了共同的追求：

　　a． 两者相互依存，内心确实意味着排除一切合理性怀疑，反之亦然

　　b． 二者相互渗透，相互借鉴，兼采并用，均趋于完善