第七章 辩护与代理

　　第一节 辩护的概念和意义

　　一、概念

　　指犯罪嫌疑人。被告人及其辩护人为了反驳指控，根据事实和法律提出有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据，论证犯罪嫌疑人被告人无罪。罪轻或应减免处罚的各种活动。

　　是否有发达的律师辩护制度是该国是否有健全的法制的标准。

　　二、意义

　　1. 有助于在刑事诉讼中形成合理的诉讼结构，实现形式公正

　　2. 有助于全面维护被告人的合法权益，实现实体公正

　　3. 有助于保持法官的中立地位，全面实现司法公正

　　第二节 辩护制度的内容

　　一、种类

　　1.自行辩护

　　概念和保障：犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护，它贯穿于刑事案件的始终。当犯罪嫌疑人、被告人行使自己的辩护权利的时候，公安机关司法机关不得干涉剥夺之。

　　局限性：

　　（1） 不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都了解事实真相，有时无法言明，难以进行

　　（2） 其心理状态不利于自己辩护

　　（3） 犯罪嫌疑人、被告人大多为剥夺了人身自由的人，无法收集证据

　　（4） 大多数犯罪嫌疑人、被告人对法律知识欠缺，缺乏 辩护能力。

　　2.委过辩护

　　（1） 概念：指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师及其他辩护人为自己辩护，依法维护其合法权利的活动。

　　（2） 委托阶段及其具体时间

　　a． 在审查起诉阶段可委托

　　b． 具体时间：公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人。

　　c． 委托权主体：犯罪嫌疑人或其法定代理人、亲属或单位为之委托代理人

　　d． 侦查阶段聘请律师

　　刑事诉讼法第96条：犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关第一次询问或被采取强制措施之日起，可以聘请律师，提供法律咨询。

　　受委托的律师可以向侦查机关了解其涉嫌罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，

　　向其了解情况

　　律师的身份：法律顾问；法律帮助人；辩护人；

　　3.指定辩护

　　（1） 概念：当刑事案件进入审理阶段，在遇到有法定情况时，人民法院指定辩护人为被告人进行辩护。（我国的指定辩护只限于审判阶段）

　　（2） 适用情形：我国指定辩护只适用于审判阶段，只限于特定的中国人，辩护人来自于法律援助机构。

　　根据我国刑事诉讼法的规定，以下几种人有权享有指定辩护

　　a． 公诉：出庭公诉案件，被告人因经济原因未委托辩护人，人民法院可以为其指定辩护人

　　b． 被告人是聋哑盲人，未成年人的，未委托辩护人的，人民法院应当为其委托辩护人，未成年人在作案时未成年，审判起诉时成年的，不在此列。

　　c． 被告人可能被判处死刑的，人民法院应当另指定辩护律师

　　最高法院司法解释进一步规定：被告人没有委托辩护人，而具有以下情形的，人民法院应当为其指定辩护律师：

　　a． 聋哑盲人或限制行为能力人

　　b． 开庭时未成年

　　c． 可能被判处死刑的

　　可以由法院斟酌为其指定辩护律师的：

　　a. 符合当地政府规定的经济困难标准的

　　b. 本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的

　　c. 本人确无经济来源，其家庭经多次劝说不愿为其承担辩护律师费用的

　　d. 共同犯罪案件中，其他被告人已委托律师的

　　e. 具有外国国籍的

　　f. 案件有重大社会影响的

　　g. 人民法院认为起诉意见和移送案件证据材料，可能影响定罪量刑的

　　见刑事诉讼法151条

　　二、辩护人的范围

　　1.辩护人的概念和范围

　　辩护人是指在刑事诉讼法中根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或者根据人民法院的指定为他们进行辩护的人

　　犯罪嫌疑人是自行辩护的主体，但不是辩护人。

　　根据刑事诉讼法的规定，我国的辩护人有三种

　　（1） 律师：依法定程序取得律师资格的并登记注册为社会提供法律服务的职业人员

　　Lawyer is a special bred

　　Always working to succeed， winning case one by one

　　Yielding not to anyone

　　Every plea in conscience made

　　Right and justice are there trace

　　优越性：

　　a. 律师是专门的法律工作者，有系统的法律专门知识和丰富的辩护经验

　　b. 律师享有比较广泛的诉讼权利，可以阅卷，可以调查取证，可以和被告人会见和通信

　　c. 律师辩护有充分的法律保障，在英美，律师有较强的独立性

　　d. 律师有严格的组织纪律，受职业道德的约束，要求其尽职尽责，为被告人尽力辩护的有力保障

　　e. 律师有自己的组织和律师事务所，对一个重大案件如果不能找到解决方案，可提交律师事务所

　　2.人民团体、犯罪嫌疑人所在单位推荐的人

　　3.犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友

　　律师以外其他辩护人的局限性

　　a. 一般缺乏法律知识，办案经验不足，难以把握辩护的重点

　　b. 不具有法定的调查取证、阅卷、会见在押犯、被告人的权利，因而对案件的了解有很大的局限性

　　c. 由于与犯罪嫌疑人、被告人关系密切，可能因为感情上的偏向使得辩护人意见偏激

　　d. 有些人存在某些思想顾虑，往往害怕受株连而不敢大胆辩护，据理力争。

　　大多数国家辩护权都为律师所垄断，这有利于犯罪嫌疑人权利的行使

　　（二）有关的及格问题

　　1.不可以被委托担任辩护人的人

　　（1） 被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人

　　（2） 依法被剥夺、限制人身自由的人

　　（3） 无行为能力或限制行为能力人

　　（4） 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员

　　（5） 本院的人民陪审员

　　（6） 与本案审理结果有利害关系的人

　　（7） 外国人或无国籍人

　　后四种情况中，若为被告人的近亲属或监护人的，可以允许。

　　2.关于辩护人的人数

　　一名犯罪嫌疑人可以聘请1～2名辩护人，台湾地区为3名

　　3.在共同犯罪中，一名辩护人不能同时接受两名以上的同案的犯罪嫌疑人的委托，因为同案人有利害关系

　　2. 外国人和无国籍人委托律师辩护的，依法只能委托中国的律师。

　　三、辩护律师的诉讼地位和责任

　　（一）地位

　　指理论上辩护律师在诉讼中的地位，各国都规定辩护律师是独立的诉讼主体（与案件结果有利害关系）

　　1. 理由：

　　（1） 从概念上看，无律师参与或律师参与却无完整的诉讼权利的刑事诉讼是不完整的，不健康的诉讼。

　　（2） 从诉讼法律关系上看，刑事诉讼有控诉、辩护、审判三大职能，辩护有独立的职能，辩护律师应成为独立的诉讼主体

　　（3） 从诉讼机制的改革创新来看，我国审判方式的改革就是实现控辩双方的平衡，规定律师独立诉讼的地位（4） 从国际标准要求看，中国加入许多国际公约，特别是加入WTO，辩护律师成为独立的诉讼主体是现在民主与法制的要求。

　　2.辩护律师独立于公诉人：平等，对抗，统一（对案件的正确处理）

　　怎样理解平等？

　　观点1.适应我国控辩模式改革，并实现公诉人的当事人化，此遭到了检察机关的极力反对，认为公诉人是公益的代表，即维护被害人权益，又维护被告人的合法权益

　　观点2.公诉人不能当事人化

　　3.辩护律师独立于法官

　　法官不正确对待律师的原因：

　　从法官的方面看：

　　（1） 法官不尊重、不信任、不依靠律师，认为律师是拿人钱财，替人消灾

　　（2） 法官有一言九鼎的权力，形成唯我独尊的心态，在某种程度上，导致了司法专横

　　（3） 虽然审判独立是法律的基础，但在实践中不予执行影响了审判、辩护权利的行使，影响了律师和法官的关系

　　从立法上看

　　（1） 辩护律师调查取证很难落实

　　（2） 有关规定不配套，如证人出庭率极低

　　从其他方面看

　　（1） 司法环境不尽如人意，人情、关系、权力干预司法，地方保护主义又和部门保护主义同样干预司法，新闻舆论一边倒；

　　（2） 法官和律师的整体素质有待提高

　　总的来说，法官方面的原因是主要的，改革应从法院开始，走法官精英的道路

　　3. 辩护律师独立于犯罪嫌疑人

　　（二）辩护律师的责任

　　见法条

　　（三）司法公正与律师辩护

　　是实现权利对权力制衡引进的制度

　　1. 传统文化不能接受公开对立对抗的观念

　　2. 义利之辩的影响使得公众很难相信律师既要谋取利益，有能维护正义

　　3. 有着对官方与民间评价的双重标准

　　4. 父权国家的传统排斥辩护制度的建设

　　5. 律师职业在我国缺乏悠久的历史，无经验的积累

　　四、关于辩护律师的权利和保障

　　1. 关于律师的在场权：侦查机关询问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，意义：监督侦查，遏制侦查机关刑讯逼供，为犯罪嫌疑人提供精神支持与慰藉，但在我国刑法中没有落实，反而规定律师在会见嫌疑人时，侦查人员有权在场，大大异于世界各国。

　　2. 关于会见通信权：在侦查阶段，律师可以会见嫌疑人，但不得通信

　　3. 关于律师的调查取证权

　　4. 关于律师的阅卷权：刑事诉讼法36条规定

　　5. 关于律师的言论豁免权

　　这对于中国律师来说还是个未知数

　　（1） 辩护律师在向委托人提供法律意见或在法庭上行使辩护时，其发表的言论不受法律的追究

　　（2） 意义：使律师免受外界压力，消除担心受到法律追究的顾虑，以使其能大胆发表辩护意见，能与控方针锋相对的辩护，据理力争，以维护当事人的合法权益，维护司法公正

　　（3） 原因：a.辩方代表被告人的合法权益，处于无国家权力支撑的民间地位，为防止辩护制度的虚置，国家需给予辩护权以适当的支撑

　　b.辩护律师与控方对抗和诉讼状态，控诉方所拥有的一般追诉权使得律师可能由诉讼对抗者沦为被追究者，为防止双方的不公平竞争，须给予律师提供某种特殊的保护。

　　6. 征得被告人同意，提供上诉的权利

　　7. 对审判、检察、侦查人员对其的人身侮辱有控告权

　　8. 有拒绝辩护权：

　　a. 委托事项违法

　　b. 委托人利用律师提供的服务从事违法活动

　　c. 委托人隐瞒事实

　　（三）辩护律师的义务

　　1忠实于事实真相，不提供虚假证据，不隐瞒事实，不隐匿证据，不伪造证据或串供，不得威胁引诱欺骗证人改变证言或作伪证，以及其他干扰司法的行为

　　2. 辩护人不得私自接受委托和收取费用，接受委托人的财物

　　3. 辩护律师应从维护犯罪嫌疑人的正当权益出发，全力以赴，积极辩护

　　4. 保守执业秘密，不得泄漏

　　5. 不得扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行

　　6. 执业律师不得违反规定会见法官检察官，不得向其送礼行贿或指使诱导行贿

　　第三节 代理

　　一、刑事诉讼代理的概念

　　由于代理权产生的依据不同（自诉和公诉），刑事诉讼代理可分为法定代理和委托代理。法定代理是基于法律规定而产生的代理，包括被代理人父母、养父母、监护人以及有关的社会团体。委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理，指刑事自诉案件的自诉人及其法定代理人，公诉案件的被害人及其代理人或近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托他人担任代理人，参加诉讼活动，并以委托人的名义为意思表示，其法律后果由被代理人承担的法律制度。

　　诉讼代理人的范围：律师、人民团体或被告人所在单位推荐的人，监护人亲友

　　责任：维护被告人的利益

　　刑事辩护与刑事代理的区别：

　　1. 对象不同：前者针对公诉案件犯罪嫌疑人和被告人及自诉案件中的被告而设立的，后者针对自诉人、被害人、附民事诉讼的当事人而设立的

　　2. 辩护人与诉讼代理人进入刑事诉讼的方式不同，前者除了因为委托进入诉讼，还可以通过法院指定进入诉讼，代理人进入诉讼，是受被代理人委托进入诉讼的

　　3. 辩护与代理人的地位有较大差别，前者具有独立的地位，不受犯罪嫌疑人的意志左右，也不受法院、检察院及其他个人团体的干涉，后者必须在委托人依法授权的范围内活动，因为代理人的行为不仅同被代理人在行为上有共同的效力，产生的法律效果由委托人全部承担，尤其是提到实体权利的

　　批捕权的问题，国外交由法官，而我国在审判前程序中有检察官行使，学者呼吁由法官行使。

　　参考：

　　《论批捕权的优化配署》《法学杂志》1998.6

　　《批捕权的法理与法理的批捕权》《法学》2000.1

　　《也谈批捕权的优化配署》《法学》1999.6

　　《也谈批捕权的法理与法理的批捕权》《法学》2000.5