【案情简介】

原告：某广告公司

被告：某房地产公司

2000年4月1日，原被告双方就被告租用原告广告位发布广告事宜签订合同书。合同约定：广告形式为三角型电脑喷绘射灯广告牌，广告租期自2000年4月18日至2002年4月18日，以亮灯日正式起租；原告负责办理广告发布的有关报批手续，制作画面及安装一次，提供用电并承担广告发布所需的电费，负责广告的维修、维护；被告负责提供资料给原告制作画面并保证广告内容不违法；被告应在两年内分八期付款，每期租金人民币182500元，第一期应于合同签订之日支付；第二期应于2000年7月23日前支付，以后每季度支付一期，以上费用已包括广告发布费、租金、维修费、画面制作费；被告有权在第一年广告期满两个月之前，书面知会原告要求停止第二年广告刊出，此合约第二年的广告方可终止；单方不得毁约，如一方违约，由违约方按合同未履行部分的30％支付违约金，如因违约给对方造成损失应支付相应的赔偿金；如被告逾期付款，原告每日按5％收取滞纳金，如逾期一个月未付款，视被告违约，原告有权解除合同，被告须支付违约金及赔偿由此造成广告位空置的经济损失。

合同签订后，被告依约支付了第一期租金人民币182500.00元（租期自4月14日至7月13日）。广告牌于2000年4月14日正式亮灯启用。2000年7月14日，被告向原告发函，要求合同由第二季度开始延至2001年5月继续履行。原告收函后没有答复。2000年8月7日，被告再次向原告发函，明确提出终止广告发布。8月10日，原告复函被告，表示对被告暂停广告刊出的要求不能接受。此后，双方就广告停刊时间及违约金数额等问题多次协商，但终未能达成一致意见。

2000年10月23日、11月21日、12月5日，原告三次向被告发函，要求被告接函后三日内即付租金，否则解除合同。但被告一直未付。原告遂于2000年12月19日向法院起诉，请求判令解除原、被告签订的合同、被告支付广告租金人民币273750元（自7月23日计至起诉时止）、滞纳金人民币1369元、违约金人民币228124（按合同第一年未履行部分的30%计算）。

法院受理后，原告才停止原广告的发布。

被告辩称，被告于7月14日已向原告明示违约，合同应自被告明示违约之日起终止。原告故意迟延答复，拖延终止合同的时间，故被告坚持自7月14日起停计租金，并愿意承担2000年7月14日至2001年4月14日期间租金30％的违约金164250元。请求法院驳回原告的其它诉讼请求。

【裁判要点】

法院认为，原、被告签订的合同有效。被告没有依约按期支付租金应承担违约责任。合同变更必须经双方当事人协商一致，被告2000年7月14日、8月10日致函原告要求中止发布广告，但未与原告达成合意。因此，被告关于在7月14日明示违约合同即告解除的理由不成立，法院不予支持。根据我国《合同法》的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理的期限内仍未履行合同的，对方可以解除合同。原告于2000年10月23日向被告催收租金，告知被告三日内不付租金则解除合同，被告仍未付，故应视为该合同于10月26日解除。被告应支付自2000年7月14日至2000年10月26日的租金212940元。因被告违约导致合同解除，对原告短期内难以找到合作伙伴而可能造成广告位空置的损失，被告应给予相应的赔偿。故原告要求被告支付违约金的请求应予支持。违约金从双方约定，按合同未履行部分的30％支付，合同的未履行部分应自2000年7月14日计至2001年4月14日，违约金人民币164250元。被告关于原告未采取有效措施防止损失扩大的理由，证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除双方签订的《合同书》。

二、被告应于本判决生效之日起十五日内向原告支付广告租金人民币212940元及违约金人民币164250元。

【争议焦点】

本案所涉广告发布合同的法律性质如何？应适用合同法总则还是适用合同法分则？

【法理评析】

关于本案所涉广告发布合同的法律适用问题，存在以下两种不同意见：一是认为广告合同是无名合同，应适用合同法总则的规定，要求当事人全面履行合同，不得随意解除，因此被告单方解除合同的行为构成违约，应承担约定的违约责任；二是认为本案所涉广告发布合同具有委托合同性质，应适用合同法分则关于委托合同的有关规定，即当事人对委托合同均享有任意解除权，因此对于被告提出解除合同应予准许，但因此给原告造成了广告位空置的损失，被告应按合同约定予以赔偿。

法律界赞同第二种意见，理由如下：

首先，从合同法的适用原则来看，《合同法》第一百二十四条规定："本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。此条确立了合同法的适用原则，即在处理合同纠纷时，应首先判断其是否为合同法分则规定的有名合同。主要有以下三种情况：第一，有名合同，对该类合同适用合同法分则无疑；第二，类有名合同，即合同的名称中虽未包括有名合同之名，但是合同的内容具有有名合同的性质，对这类合同的法律适用颇有争议，争议的根源来自对合同性质的不同认定，认定为无名合同则主张适用合同法总则，认定为有名合同则适用合同法分则，本案所涉合同就属于这类合同；第三，纯粹的无名合同，这类合同适用合同法总则。其次，从广告合同的分类来看，从学理上说，广告合同可分为广告制作（承揽加工）合同、广告发布合同、广告委托代理合同等。在某些情况下，一份广告合同既有广告加工承揽合同的内容又有广告发布合同的内容。本案中原告与被告之间签订的《合同书》就是广告制作、发布合同。本案中，当事人对广告加工承揽合同部分并无争议，且已履行；当事人争议的，是广告发布合同部分。

再次，从委托合同的目的及基础来看，本案所涉广告发布合同具有委托合同性质。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的目的是处理或管理委托人的事务，其订立的基础是合同双方之间的信任。本案所涉广告发布合同的核心内容为：被告委托具有广告经营资格的原告处理其广告发布事务，为此，被告要支付广告发布费、维修费等必要费用，还要支付以"租金"为名义的报酬；原告作为受托人则负有为被告发布广告（包括安装、亮灯照明、日常维护等）义务。双方的相互信任体现在：原告作为广告经营者，具有依法取得的经营广告的资格，被告作为广告主信任具有这一资格的原告；而需要作广告宣传其项目的被告，当然会被专门经营广告的原告纳入客户的范围。故该广告发布合同具有委托合同的性质，应属于类有名合同。

最后，从类有名合同的法律适用来看，广告发布合同应适用合同法分则。合同法并对这类合同的法律适用没有强制性要求，只是规定“可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，这给法律适用带来一定困难，这也是产生争议的一个主要原因。实践中，当事人在签订广告发布合同之间往往会签订一个概括性的委托合同，法院在处理由广告发布合同产生的纠纷时通常以委托合同纠纷确立案由。因此，法律界认为，从有利于纠纷解决的角度讲，本案所涉广告发布合同适用合同法分则比较适宜。

综上，本案合同中规定的“单方不得毁约”条款因不符合该合同的性质，且与合同法分则条款相悖，应认定为无效。故该广告发布合同应自2000年8月7日被告首次向原告明确提出终止广告发布时起解除。被告应支付2000年7月14日至8月7日的广告"租金"并支付此期间延期付款的违约金（滞纳金），还应按未履行部分"租金"（自2000年8月8日起计至2001年4月13日止）的30%计算赔偿原告的经济损失。

【法律风险提示及防范】

广告发布合同具有委托合同性质，当事人可以比照《合同法》有关委托合同的规定拟定此类合同。委托合同当事人具有任意解除权，因此，当事人不应该对解除权作出有违《合同法》的约定，否则将被认定为无效。为了避免法律适用的冲突，法律界建议当事人在合同名称中冠以“委托广告发布合同”字样。

【法条链接】

1、《合同法》

第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

赵露露