第一种意见认为，３被告人的行为构成抢劫罪（预备），理由是３被告人的共同犯罪故意属不确定故意，也即间接故意，即其虽不希望或不追求抢劫后果的发生，但抢劫后果的发生也不违背其意志，故应以抢劫罪（预备）定罪；第二种意见认为，３被告人虽以豪宅作为犯罪目标（宅内卧室藏有现金１０万元，价值不菲的物品若干等），但鉴于其共同犯罪故意的不确定性，以及在着手实施犯罪时即被抓获，究竟是抢劫还是盗窃尚处于不确定状态。因此，按疑罪从轻原则，宜以盗窃罪（未遂）处罚；第三种意见认为，３被告人的共同行为尚属犯罪预备，且由于不确定故意的行为人对自己行为将造成的实际损害处于不肯定状态，故在实际损害未发生之前，尚难确定其共同犯罪的性质，按疑罪从无原则，宜不以犯罪论。
笔者认为，第一种意见有关３被告人的行为构成抢劫罪（预备）的定性是正确的，但将不确定的犯罪故意理解为间接故意，却是错误的。理由如下：
不确定故意（又称相对故意、附条件故意），是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对危害结果发生的具体内容及发展趋势的认识并不明确，而希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意的不确定主要表现在三个方面，其一，对故意的具体内容认识不明确，即对侵害的性质认识不明确，或者对侵害的对象认识不明确，或者对侵害的范围不明确；其二，故意的认识程度不确定，就是说行为人认识到自己行为的发展趋势具有多种可能性；其三，行为人希望或者放任这种不明确的危害结果的发生。但不确定故意并不等同于间接故意，因为，行为人对自己的行为是否发生危害结果、发生何种结果虽不明确，但并不影响其积极追求危害结果发生的心理态度。在本案条件下，不确定的犯罪故意对犯罪预备性质的认定，应注意以下几点：１．犯罪选择的地点系确定有住户的住宅，还是尚不能确定是否居住的住宅；２．作案工具的选定，主要是针对人的还是仅为入户所用；３．准备使用的凶器一旦使用将可能造成什么后果；４．事先有否踩点及对住宅内各房间的用途是否了解；５．对侵入住宅后的具体目标如卧室等睡人的地方是否明确。如果犯罪是经预谋、踩点，已确定有人生活的住宅；准备的工具主要是暴力工具，且能对他人身体造成伤害后果的；具体目标又是卧室等，则足以证明行为人是在为抢劫准备工具、制造条件。诚然，３被告人的犯罪故意属不确定故意中的概括故意，即主观上明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害的客体或危害范围或侵害对象的认识处于不确定状态，并且，在着手犯罪时，因未被察觉或未遇反抗而按实际结果有可能构成盗窃罪。但是，在犯罪预备条件下，３被告人的共同行为性质的确定，还须考虑其预备阶段主要是在为什么行为准备工具、制造条件，若是为抢劫则构成抢劫预备。从本案看，３被告人的行为已构成抢劫罪（预备），依法应追究刑事责任。因为，按主客观统一说原理，犯罪预备行为的客观要件要素符合某一犯罪预备在客观方面的特征，且主观上又具有该种犯罪的概括故意，就应按该种犯罪性质认定。如果未准备工具或仅准备撬门入室的器具，且不能用作暴力工具，以及缺乏为抢劫而制造条件的行为，如何确定在概括故意条件下的犯罪预备性质？一般而言，盗窃罪的预备，不按犯罪处理。而抢劫罪的预备，若是情节显著轻微、危害不大的，如没有准备凶险的暴力工具，未谋划如何抑制户内人员的反抗以及抑制程度等，就应当根据法定犯罪概念不认为是犯罪。
陆 漫
