3月26日，河北省高级人民法院对三鹿系列刑事案件作出二审裁定，依法维持一审对张玉军以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身的判决；对耿金平以生产、销售有毒食品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。石家庄市中级人民法院受河北省高级人民法院委托宣判：原三鹿集团董事长田文华被维持原判。

　　至此，三鹿系列刑事案件算是给全国百姓一个说法。但从一、二审判决对这些被告人的定罪来看，让人感到费解。同样为生产、销售添加三聚氰胺的奶粉，却判决出三个罪名：分别是生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全和生产、销售有毒食品罪。

　　关于本案在审理中查清的犯罪事实，虽极尽网络搜索亦未能找到，因此无法对判决书做具体的评判。然而对因生产同样的产品而导致的不同罪名，从事多年律师工作的作者来看，这个案件的一、二审判决的定性都是混乱和令人费解的。

　　一、两审法官对有关罪犯的犯罪定性

　　法官在审判中对有关罪犯的犯罪定性指的是，对他们犯有何种罪行的一种判定，亦即法官在判决中认定的罪名是什么。

　　田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生被认定为生产、销售伪劣产品罪；张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉被认定为以危险方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺被认定为生产、销售有毒食品罪。

　　二、刑法规定的相关罪名

　　为说明问题，我们有必要将《中华人民共和国刑法》有关的三种罪名规定列举出来：1、生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒食品罪刑法第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，其中第一节规定了生产、销售伪劣商品罪。该节中，第140条和141条分别规定了“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒食品罪”。前者指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在五万元以上的行为。量刑以销售金额为梯度分别可判拘役、有期徒刑或无期徒刑以及并处罚金的刑罚。后者指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。其量刑不论销售金额只按情节轻重，分别处以拘役、有期徒刑直至死刑。

　　2、危害公共安全罪刑法第二章规定了危害公共安全罪。这是我国刑法规定中最严重的罪行系列，量刑亦最重。与三鹿系列刑事案审判引用有关的法律条款是第114条和第115条。第114条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第115条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　该两条法律规定实际上还是一种犯罪行为模式，即采取的都是放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏公共设施或公共财产危害公共安全，所不同的是第114条尚未造成严重后果，第115条是已导致他人重伤、死亡或者公私财产重大损失。量刑的幅度因是否造成严重后果和主观上的故意或过失而有所不同。过失犯罪亦可判处拘役或七年以下有期徒刑。

　　三、关于三聚氰胺

　　在此专门论述三聚氰胺，是因为作者相信：这种化合物在三鹿系列刑事案中对案件性质起着决定性的作用。

　　1、如何被引起关注三聚氰胺最早引起关注起因于2007年的美国宠物食品污染事件。当年3月15日，美国食品和药品管理局（FDA）接到一家名为“菜单”的宠物食品制造公司发来的一封信，称有14只宠物吃了他们公司的产品后突然死亡。紧接着FDA开始收集线索并派出科学家进驻宠物食品加工厂，提取样本进行化验，最终把目标锁定在三聚氰胺身上。FDA分析了210种宠物食品，其中130种含有三聚氰胺。巧的是，当时美国康奈尔大学正好在进行一项关于宠物食品味道的测试，他们化验了那些喂了“菜单”牌猫粮的猫，在它们的肾脏中发现了残留的三聚氰胺 .至此，三聚氰胺才引起美国公众注意，中国公众直到2008年下半年才开始注意三聚氰胺。

　　2、物理化学性质三聚氰胺（Melamine），俗称密胺、蛋白精，是一种三嗪类含氮杂环有机化合物，被用作化工原料。它是白色单斜晶体，几乎无味，微溶于水（3.1g/L常温），可溶于甲醇、甲醛、乙酸、热乙二醇、甘油、吡啶等。三聚氰胺李比希于1834年合成，早期合成使用双氰胺法，目前较多采用成本较低的尿素法。

　　3、与三聚氰胺有关的最新研究成果此前已知，只有长时间大剂量服用三聚氰胺才会导致大鼠产生肾结石。后来，三聚氰酸（Cyanuric Acid）也上了黑名单。实验表明，三聚氰酸也只有在大剂量的情况下才有致癌的可能，宠物食品中含有的少量三聚氰酸顶多造成宠物的胃部不适，不大可能杀死它们 .去年5月，加拿大圭尔夫（Guelph）大学的科学家发表一份研究报告称，三聚氰酸和三聚氰胺混在一起会形成一种晶体，阻碍肾脏的正常生理功能。到目前为止，科学家们仍然在对这一假说进行深入的研究。而另外一些科学家则认为，也许还有某种尚未被发现的化学物质和三聚氰酸或者三聚氰胺起了某种化学反应，生成了某种有毒物质，造成了宠物的死亡 .美国食品药品管理局（FDA）食品安全高官史蒂芬？桑德洛夫2008年11月28日表示，研究发现，在食品中只有同时含有三聚氰胺和三聚氰酸这两种化学成分时才对婴儿健康构成威胁 .虽然三聚氰胺和三聚氰酸共同作用下才会导致肾结石，但是三聚氰胺在胃的强酸性环境中会有部分水解成为三聚氰酸，因此只要含有了三聚氰胺就相当于含有了三聚氰酸，其危害的本身仍源于三聚氰胺。

　　4、用途及政府管制三聚氰胺有时也被称为三聚氰胺甲醛树脂，常用于制造日用器皿、装饰贴面板、织物整理剂等，在日常生活中最常见的应用是塑料碗碟。这类器皿通常标有“不可以在微波炉中使用”的警示，因为器皿受热后有可能散发毒性。由于这个缘故，在中国以外的地区已开始禁止利用含有三聚氰胺的塑料来放置食物 .宠物食品污染事件以前，美国也曾禁止食品工业使用三聚氰胺。它之所以被禁不是因为它本身有毒。实验表明，大鼠只有在长时间服用大剂量三聚氰胺之后才会引发膀胱癌，且这种作用是间接的 . 2007年宠物食品污染事件后，根据当时最新的研究成果，美国禁止于饲料中添加三聚氰胺。美国食品及药物管理局（FDA）还对食物中三聚氰胺的含量订立标准 .在我国，国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的，故暂未设定像农药般的残留标准限制。10月8日，卫生部、工业和信息化部、农业部、国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局联合发布公告，制定三聚氰胺在乳与乳制品中的临时管理值 .

　　四、被告人对三聚氰胺的认知程度

　　2007年美国宠物食品污染事件以后，人们才开始对三聚氰胺有了进一步的认识。之前三聚氰胺被认为毒性轻微，1994年国际化学品安全规划署和欧洲联盟委员会合编的《国际化学品安全手册》第三卷和国际化学品安全卡片也只说明：长期或反复大量摄入三聚氰胺可能对肾与膀胱产生影响，导致产生结石。美国宠物食品污染事件的初步调查结果认为：掺杂了≤6.6%三聚氰胺的小麦蛋白粉是宠物食品导致中毒的原因，为上述毒性轻微的结论画上了问号 .调查表明：在我国，三聚氰胺绝不是“偶然”污染了牛奶或鸡蛋。它是专门研制——从化工厂废渣中提取，专门生产——有公司产品是“生物蛋白精”，又有专门使用范围——需要提高蛋白含量的产品。由三聚氰胺变身“蛋白精”明显是一个研发、生产、销售的一条龙。在动物饲料中加三聚氰胺，已成公开的“行业秘密”。在饲料中加三聚氰胺，五年前从水产养殖行业开始，后逐渐向畜禽养殖等行业蔓延 .对公众来说，对三聚氰胺是否了解并不影响法官对案件性质的认定。关键是看被告人在食品中使用这种东西时，他做为行为人是否清楚这种东西的性质。那么，作为三鹿系列刑事案件的被告人，他们所知道的三聚氰胺又是什么呢？作者相信，他们所知道的三聚氰胺，就是一种“蛋白精”，是可以在食品中提高品质的东西，能够让自己生产的不合格奶变为合格。他们甚至有可能认为“蛋白精”本来就属于蛋白质范畴，所不同的只是它不是动物身上或植物身上长出的，而且会认为它是一种“浓缩的蛋白质”。至于这种东西为什么这么神奇，他们是不会关心的，真正关心这种神奇原理的只能是那些生产“蛋白精”化工科技人员！

　　也就是说，三鹿系列刑事案的所有被告人，无论在奶源中添加三聚氰胺的奶农或奶贩，或者作为三鹿集团的高管们，都不大可能知道三聚氰胺是有毒的。三鹿案犯可能只知道它是一种可以在食品中冒充蛋白质的东西，至于危害，估计他们从没有想过，但他们至少会认为这种东西不致造成消费者死亡，也不会认为它是有毒的。在他们看来：早已在饲料中添加的“蛋白精”为什么不能在人的食品中添加呢？已经被称为“蛋白精”的东西怎么可能会有毒呢？

　　五、三鹿系列刑事案被告人犯罪行为的定性

　　1、生产、销售有毒食品罪的认定一审判决认定耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺构成生产、销售有毒食品罪。

　　要认定被告人犯生产、销售有毒食品罪，被告人必须知道生产、销售的食品是有毒的。就三鹿刑事案而言，法官认定的有毒食品是三鹿奶粉，而认定的毒物正是三聚氰胺。如上所述，这些被告人是无从知晓三聚氰胺的毒性的，他们所知道的仅仅是这种东西能够在食物中冒充蛋白质。没有证据证明他们知道三聚氰胺是一种有毒的化合物，因为科学上此前也只认为它的毒性轻微。也就是说，这些被告人所实施的行为是一种以假充真、以劣质的不合格的产品冒充合格产品的行为。这种行为比较符合生产、销售伪劣产品罪的行为特征。认定这些行为人构成生产、销售伪劣产品罪是没有疑问的，而认定构成生产、销售有毒食品罪则是错误的。

　　二审判决维持了这种认定，因此二审判决对这些被告人犯罪的定性也是错误的。至于量刑，则只能在定性正确的情况下才能适当。

　　2、以危险方法危害公共安全罪

　　一审判决认定张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖 玉构成以危险方法危害公共安全罪。

　　要认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪，这些被告人必须实施了刑法规定的放火、决水、爆炸、投毒或者其他危险方法。本案中，法官将被告人在奶源中加入三聚氰胺的做法认定为危险方法。如上所述，没有证据证明他们知道三聚氰胺是一种有毒的化合物，他们所知道的仅仅是这种东西能够在食物中冒充蛋白质。从犯罪事实来看，他们虽然生产或销售了含三聚氰胺的奶源或原料，但他们根本不知道在食品中添加三聚氰胺是危险的，况且直到目前为止，在食品中添加少量三聚氰胺仍不能认为是一种危险行为或方法。因为三聚氰胺本身的毒性轻微，只有和三聚氰酸一同作用才能对人体产生较严重的危害，这种危害是人们此前还不知道的知识。从主观意图上看，如果他们有危害公共安全的动机或故意，那么他们在行为上的作为应该是在奶源中添加毒鼠强、氧化乐果或者氰化物之类的剧毒物质而不是这种被称为“蛋白精”的三聚氰胺。

　　他们的行为和被认定为生产、销售有毒食品罪的耿金平、耿金珠等被告人一样，都是一种生产、销售伪劣产品的行为，应认定为相应犯罪而非以危险方法危害公共安全罪。二审判决亦维持了以危险方法危害公共安全犯罪的判决，这个维持判决同样是错误的。正确的认定仍然是张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉构成生产、销售伪劣产品罪。

　　3、生产、销售伪劣产品罪一审判决认定田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生构成生产、销售伪劣产品罪。关于这些被告人犯罪的定性，作者认为是正确的。他们作为三鹿集团的高管，对收集的奶源的状况应该是清楚的，也就是他们知道这些奶粉添加了水分以及冒充蛋白质的东西，但他们仍然向消费者出售。符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪特征。认定为生产、销售伪劣产品罪是正确的。

　　六、结论

　　通知论述，作者认为三鹿系列刑事案件一、二审法官对被告人犯罪行为的认定是存在错误的，这些错误表现在对生产、销售有毒食品罪和以危险方法危害公共安全罪的认定上三鹿奶粉确实给全国的消费者造成非常大的危害，这是本案被告人实施的犯罪行为造成的，但不全是他们造成的。由本案引发的连锁反应是对全国奶制品产业的全面清查，国家质检总局当时在全国开展的婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查发现，众多企业生产的奶制品均不同程度地含有三聚氰胺，其中包括蒙牛、伊利、光明、熊猫、圣元等著名品牌 .这种严重后果与其说是生产企业或不法奶农造成的，还不如说是中国政府食品生产和销售监管失控造成的。因为监管失控，我们学到了很多化学知识。中国人不仅因为三鹿事件知道了“蛋白精”，并且早就知道了“瘦肉精”、“苏丹红”、“孔雀石绿”、“甲醛”以及“吊白块”等等，等等。

　　不可否认，三鹿奶粉给消费者，特别是那些直接受其危害的婴幼儿造成的危害是极其严重的，从情理上讲，将这些罪犯都判处死刑作者认为亦不为过。但是，法律告诉我们，情理是不能代替法律的，法官只能依法行使审判职权。

　　从上述罪犯实施的犯罪行为来看，他们都应当被认定为生产、销假伪劣产品罪而不是分别认定为其他不相干的罪名。