【摘要】国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，或者以低于股票、期货市场价格从请托人处买入已经升值的股票、期货的，其受贿罪的认定，自收到请托人干股时或者交易完成时，即告犯罪既遂。对于国家工作人员在持股期间，股票公司对股票进行分红的，或者国家工作人员在案发前已进行了股权转让的，其受贿数额的认定，仍然应以收受请托人干股时的价格计算，或者以购买日的股票、期货价格与实际出资的差额计算，至于其所获利益超出收受干股时股票价格的，均应以受贿孳息处理。
【关键词】国家工作人员；请托人；干股；受贿罪
【写作年份】2008年

【正文】
     　　2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对当前司法实践中10类新型的国家工作人员受贿犯罪作了认定，其中有2类都与股票、证券受贿犯罪有关。笔者根据《意见》规定，结合司法实践中遇到的具体情况谈一下自己的看法。   　　一、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的认定   　　所谓“干股”，是指持股人未实际出资而获得的股份。未实际出资而获得股份的原因有多种，有的是通过继承而获得，有的是通过赠送而获得，有的是通过受贿而获得。显然，前两种的取得方式是合法的，后一种则是非法的。《意见》第二条规定的国家工作人员收受干股问题，正是指的后一种。该条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”   　　对国家工作人员收受请托人提供的干股的，以受贿论处，自然不成问题。但接下来必然遇到的是受贿数额的计算问题。这是因为持股人在持有股份期间，股票的价格是在不断地发生变化的，持股人在持有股份期间，股票公司也会对股票进行分红，持股人也可以对股票进行转让，等等，这些情况都会对受贿数额的认定发生影响。《意见》虽然对此也做了一些原则性的规定，但笔者认为在认定时还应当做具体分析。   　　1、国家工作人员收受请托人干股，至案发前未转让的，无论股票的实际价格发生何种变化，都应以国家工作人员收受请托人干股时的价格计算受贿数额。这是因为，国家工作人员收受请托人干股的行为，其犯罪既遂的认定，是以收受请托人干股行为的完成作为受贿既遂的标准。   　　2、国家工作人员收受请托人干股，至案发前已进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，其受贿数额的认定，也仍然应以收受请托人干股时的价格计算。如果按照《意见》第二条规定的“受贿数额按转让行为时股份价值计算”，则会遇到一些难以解决的问题。这是因为，无论是上市公司还是未上市公司的股票，其价格都会随我国经济的发展而发生变化。虽然绝大多数情况下，持股人会选择在股票升值的时候将其转让，但也不排除持股人在急需用钱的时候，或者认为股票市场还会进一步下跌时，将其转让。如果一律按转让行为时的股份价值计算受贿数额，就会出现三个在同一时期收受了同样数额干股的持股人，一个是持股不动，一个是选择在股票市场上升时转让，一个是选择在股票市场下跌时转让，结果就会出现三个完全不同的受贿数额，这在刑法理论上是说不过去的。同样，如果按照这一方法计算，还会出现另一个难以解决的问题，即国家工作人员利用职务上的便利，以较低的价格从请托人处买入已经升值的股票，在持股期间股票价格又跌回到当初购买的价格以下，其受贿数额应如何认定？或者认定其没有受贿？   　　笔者坚持认为：国家工作人员利用职务上的便利收受请托人干股，或者以较低的价格从请托人处买入已经升值股票的行为，是以收受请托人干股行为的完成，或者从请托人处买入已经升值股票的行为的完成，作为受贿既遂的标准，至于其选择持股不动，还是选择在股票市场上升或下降时转让，只是行为人事后对赃款赃物的处理，并不影响其犯罪的成立和犯罪数额的认定。正如有受贿人将受贿的赃款又向社会做了捐赠，我们也不会认为其受贿行为就不再构成犯罪。 [1]因此，对于国家工作人员收受请托人干股，至案发前已进行了股权转让的，其受贿数额的认定，仍然应以收受请托人干股时的价格计算，至于其所获利益超出收受干股时股票价格的，应以受贿孳息处理。   　　3、国家工作人员收受请托人干股，在持有股份期间股票公司对股票进行分红的，受贿数额的计算问题。一般来说，股票公司为了鼓励持股人继续持有本公司的股票，每年都会根据盈利情况对股票进行不定次数的分红。股票公司对股票进行分红，又分两种方式：一种是现金分红方式，即：股票公司按照分红日的股票价格，对每股或每10股进行现金分红，持股人可以得到股票公司给予持股人的现金，现金分红完成后，持股人原有的股份数额不变。第二种是红利再投资方式，即：股票公司按照分红日的股票价格，将上述的现金分红数额再转化为股份份额，记在持股人名下。红利再投资完成后，持股人的股份份额比原有份额有了增加。通常情况下，股票公司会提供两种分红方式供持股人选择，由于红利再投资可以免除持股人购买同样股份的手续费用，一些持股人在看好手中所持股票还会继续上涨的情况下，也会选择红利再投资的方式。   　　《意见》第二条规定：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”笔者认为，对已经完成的受贿犯罪，在计算受贿数额时却采用不同的计算方式，不符合对同样的受贿行为应采用同样的计算方式的原则。国家工作人员收受请托人干股，无论事后是否进行了股权转让登记，也无论股票公司对股票分红采用的是现金分红还是红利再投资，其所获利益均应按受贿孳息处理。   　　二、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义的认定   　　《意见》第四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。”   　　这一情况与前述国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的情况有所不同，国家工作人员既有未实际出资而获取“收益”的，也有实际出资而获取收益的，还有虽有实际出资，但所获收益明显高于出资应得收益的。在认定是否构成受贿罪以及受贿数额的计算时，仍应当做具体分析。   　　1、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”的认定。这一情况与国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的并无本质区别，一律应以受贿罪认定，其受贿数额则应根据具体情况认定：国家工作人员未实际出资，从请托人处取得证券、期货的账户的，按照取得证券、期货的账户之日股票、期货的价格计算受贿数额；国家工作人员未实际出资，请托人也未将证券、期货的账户交给国家工作人员管理，只是在事后将所获“收益”一次性交付国家工作人员的，应以实际“收益”额计算受贿数额。   　　2、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的，虽有实际出资，但所获收益明显高于出资应得收益的认定。这一情况较为复杂，还应作进一步分析：   　　（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以成本价格或低于股票、期货市场价格从请托人处买入已经升值的股票、期货，对这类情况仍应以受贿罪认定，其受贿数额以购买日的股票、期货价格与实际出资的差额计算。对于国家工作人员在持股期间所取得的红利或转让股权时获得的高于其购买日的股票、期货价格的收益，均应按受贿孳息处理。   　　（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财，虽有实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的认定。在这种情况中，国家工作人员并非是无偿取得或低价购得证券、期货，因此，若要认定其获取“收益”明显高于出资应得收益的，必须要取得确实的证据。即：侦查部门应当要求国家工作人员或其请托人提供所有的交易账单；或者侦查部门从股票、期货交易所调取该国家工作人员或其请托人股票、期货的所有交易记录，从而证明该国家工作人员获取的“收益”明显高于出资应得收益，而不能简单地一概以受贿罪认定。   　　3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的，有实际出资，但所获收益无明显高于出资应得收益的，不能认定构成受贿罪，其取证方法同前。但是，如果国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，可以按刑法第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或第三百九十七条滥用职权罪定罪处罚。

【作者简介】
杨新京，所在单位国家检察官学院。

【注释】
[1] 高云君：《捐赠受贿款不能开脱受贿罪》，四川日报，2006年12月14日。