近日，我院受理了两起刑事案件，两案的被告人均保外就医，并在保外就医期满后脱离监管再次犯罪。此类案件刑期如何计算，大家的意见分歧较大。现将案情简要介绍如下。

案件一：被告人曾军系吸毒人员，曾因犯抢劫罪于1996年7月30日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六年。曾军在服刑7个多月后，于1997年2月26日因病经批准保外就医一年，保外就医期满之后一直处于脱管状态，原刑期应于2002年6月24日届满。2003年12月16日，被告人曾军因涉嫌多次持刀抢劫出租车驾驶员而被挡获归案。被告人曾军每次均在凌晨作案，其作案手段基本相同，大多是在本市合江亭搭乘出租车，当车行至武侯区一僻静处时，持刀威胁被害人，进行抢劫。共计抢走现金400余元，所得赃款均用于吸毒。

案例二：被告人何向阳曾于1990年6月16日因犯抢劫罪、脱逃罪，被四川省乐山市中级人民法院判处无期徒刑；在服刑期间经过三次减刑后，刑期至2004年4月4日止。被告人何向阳于1998年9月19日因病保外就医一年，保外就医期限届满后，一直处于脱管状态。在此期间，被告人何向阳化名何鸿霖迁入本市永丰乡，并以“何鸿霖”名字取得驾驶执照。2003年8月11日被告人何向阳因涉嫌犯交通肇事罪及妨害作证罪被刑事拘留。

二、分歧意见

案件审理中，合议庭对两案被告人在脱管期间未执行的余刑是否应视为刑罚已执行完毕、是否构成累犯、如何计算刑期等问题产生了较大分歧。案例一中被告人曾军的刑期本应于2002年6月24日期满，但由于1998年2月26日保外就医期满后，一直处于脱管状态，故还有余刑4年零4个月未执行。被告人曾军在原判决规定的刑期届满后于2003年11月再次故意犯罪，是否应认定其为累犯？案例二中被告人何向阳的刑期本应于2004年4月4日届满，但由于上述相同理由，还有余刑4年6个月零16日未执行，与案例一不同的是，被告人何向阳是在原判决规定的刑期届满之前再次犯罪（交通肇事罪及妨害作证罪），那么刑期的起算日期应从1999年9月19日（即被告人何向阳保外就医期满的第二日）起计算，还是应从2003年8月21日（被告人何向阳此次犯罪被刑拘的时间）起计算，也即上述两个日期之间的刑期是视为已执行还是顺延执行？

对于该两起案件刑期如何计算合议庭存在以下分歧意见：  第一种意见认为，被告人的脱管有两种情形，一是保外就医期限届满后，被告人已不知去向；二是由于公安机关和监狱管理部门失职，保外就医期满后根本没有将罪犯及时收监。案例一是由于公安机关的原因造成被告人保外就医期满后脱离监管，根据有利于被告人的原则，不管他是否已实际服刑，只要法律文书确定的刑期已到期，就应当视为其刑期已届满，也即到2002年6月24日即可视为被告人曾军的刑罚已执行完毕。目前我国还没有相关的法律规定脱管期间未实际执行的余刑可以顺延执行，且只有法院才能变更刑期，执行机关不能任意顺延未执行的刑期，所以顺延没有法律依据，被告人曾军应视为刑罚已执行完毕，现在再次犯罪应以累犯从重处罚。同理，案例二中被告人何向阳在脱离监管期间的余刑也应视为已执行，刑期应从2003年8月21日起计算。照此意见，被告人何向阳前罪未执行的刑罚只有7个月零16日，应根据刑法第71条的规定将7个月零16日与后罪所判处的刑罚，数罪并罚。

第二种意见认为两被告人在保外就医期满后脱管，余刑未实际执行，应认定为两被告人刑罚未执行完毕。在案例一中，被告人曾军还有4年零4个月的余刑未执行完毕，又犯新罪，应将前罪未执行完毕的刑罚与后罪新判处的刑罚并罚。同理，案例二中被告人何向阳还有余刑4年6个月零16日未执行，也应适用刑法第71条的规定与此次所犯罪行并罚。

三、法理分析

笔者同意第二种意见。笔者认为刑罚的目是为了惩罚犯罪和预防犯罪，根据罪刑法定原则的要求司法机关在具体办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，运用刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，即法律明文规定为犯罪行为的，应当依照法律来定罪并给予与其犯罪行为相适应的处罚。罪刑法定原则包括罪的法定和刑的法定，所谓刑的法定是指刑法对各种犯罪应处刑罚所作出的规定（使用刑罚的种类和量刑幅度），刑的法定又包括执行的法定，即法律对以判决为基础实际执行的刑罚的规定。在上述两案例中，对二被告人前罪所犯罪行应受到何种处罚已由人民法院作出了生效判决，且判决书中已确定了具体的刑期，但由于二被告人保外就医期满后处于脱管状态，余刑均未实际执行。若将余刑视为已执行，则二被告人的余刑相当于被免除了，这就违背了罪刑法定原则中刑的法定和执行的法定的基本要求。所以笔者认为剩下未执行的部分刑罚，应继续收监执行。

其次，对二被告人的余刑视为已执行完毕，也违背了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是指对犯罪分子所判处的刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行以及应当承担的刑事责任的大小相适应，即要求“罚当其罪”，使犯罪分子受到公平合理的处罚，并从思想上真正认罪服法，弃恶从善。在上述两案中，二被告人前罪所判刑罚是与其犯罪行为相适应的，但是由于保外就医后一直处于脱管状态而尚有部分刑罚没有实际执行，如果视为已执行，则二被告人的罪行实际上没有得到相应的处罚，这违背了罪刑相适应原则中要求刑罚的轻重与所犯罪行相适应“轻罪轻罚，重罪重罚”的基本要求，也与刑罚惩治犯罪的目的相矛盾，那么法律的公正性将得不到体现。

再次，从刑事政策与预防犯罪的角度来看，余刑也应继续执行。刑事政策的目的是为了预防犯罪、保护社会、维持秩序，在保障人权的同时也要防控犯罪。笔者认为若将上述服刑人员未执行的刑罚视为已执行，则刑罚应有的惩罚作用将无法得到实现，而且犯罪分子很可能利用这种情形钻法律的空子，以规避刑罚，不利于犯罪分子的改造。而刑事政策期望通过惩治犯罪来维护社会法律秩序、预防犯罪的目的也将很难实现。

最后，法律明确规定只有中级法院才有权对被告人裁定减刑，公安机关和监狱管理部门无权减免服刑人员的刑期。未经法定程序裁定减刑，无论罪犯脱离监管的时间有多长，都不能影响余刑的计算和执行。据此，笔者认为余刑应当继续执行，不存在顺延问题。刑法第六十五条明确规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。在案例一中被告人曾军前罪所判处的刑罚未执行完毕，不符合构成累犯的主体条件，故不应认定为累犯，应视之为服刑期内犯新罪进行处罚；同理，案例二中应对被告人何向阳前罪未执行的余刑与后罪所判处的刑罚实行并罚，而不是仅用此次被抓获以后到前罪刑期届满之间的余刑作为并罚的基数。

成都市武侯区法院   魏 英