【摘要】对帮助他人实施犯罪的行为的定性，关键在于考察被帮助者对于帮助行为有没有认识。如果被帮助者对帮助者的行为有认识，对帮助者就可以以共犯的帮助犯定罪处罚，若帮助者的行为同时还构成其他罪则应以想象竞合犯处理，若刑法分则中对于这种帮助行为的定性另有特别规定，则依刑法分则的特别规定；如果没有认识，则只能认定帮助者系片面共犯。事后的帮助行为若事前没有通谋，严格来讲不能理解为对他人犯罪行为的帮助，而只是对犯罪分子本身的帮助，不构成共同犯罪。
【关键词】共同犯罪；片面共犯；帮助犯；意思联络；想象竞合犯
【写作年份】2009年

【正文】
     　　在共同犯罪中帮助犯是指帮助他人犯罪的人。但是并不是所有的帮助他人犯罪的人都可以构成共同犯罪。在司法实践中对于帮助他人犯罪的人的帮助行为应如何定性是一个比较复杂的问题。本文拟从一个案例入手对帮助他人犯罪的人的帮助行为的定性做一些深入的探讨。   　　案情介绍：张某以其承建某工程的名义从建筑器材租赁公司租得建筑用钢架管和扣件若干，然后卖给废品收购企业从中获利。该废品收购企业的老板赵某多次收得张某送来的钢架管、扣件后，知道赵某是实施诈骗获得的钢架管和扣件后，继续收购张某送来的钢架管、扣件。后来张某由于资金紧张无法向租赁公司提供租金，于是就向赵某借钱垫付租金。赵某把钱借给张某后不放心，提出要跟随张某前往提货，确保张某是把从赵某处借来的钱付给了租赁公司作为租金。于是在相当长的一段时间内，都是赵某借钱给张某垫付租金，并由赵某帮助张某租车前往租赁公司提货，张某从租赁公司提得货物以后，就直接和张某办理了废品购销手续。   　　审判过程：本案中张某的行为构成合同诈骗罪，对此控辩双方及一审法院和二审法院均无异议。但是对于赵某的行为的定性，控辩双方以及一审和二审法院在认识上存在着较大分歧。检察院认为：被告人赵某明知被告人张某系诈骗租赁公司的钢管架、扣件还主动租车帮助张某一起到租赁公司拖钢架管、扣件，其在共同犯罪中起了协助作用，系合同诈骗罪的共犯。被告人赵某的辩护人则辩称：赵某的行为不构成合同诈骗罪，其跟随张某一同前往租赁公司只是为了确保自己借给张某那部分的资金的安全；其租车前往租赁公司只是去提取其自己所要收购的钢管架和扣件，并非是协助张某进行诈骗；张某的供述也表示其诈骗和赵某无关，赵某并没有参与诈骗也没有从中获利，即使是赵某租车前往租赁公司提货之后，赵某从张某手中收购钢管架和扣件的价格也是和以前大致相当。对于赵某是否构成合同诈骗罪的共犯控辩双方争执不下。一审法院对此也存在两种意见：合议庭多数人意见，赵某的行为构成合同诈骗，其在共同犯罪中起到了协助作用；少数人意见，赵某和张某在案发前没有意思联络，赵某和张某不是共同犯罪，所以赵某的行为不构成合同诈骗罪的共犯，其行为只能按收购赃物罪（案发时间为2007年6月所以仍适用原罪名）对其定罪处罚。一审法院依据合议庭的多数意见作出判决，认定赵某的行为构成了合同诈骗罪。宣判后，赵某不服提起上诉。二审法院经审理后，合议庭也存在两种意见。一种意见认为：虽然张某供称其和赵某没有意思联络，张某并没有参与诈骗，这只能说明张某确实没有和赵某共同实施合同诈骗罪的故意，但是不能表明赵某没有和张某实施合同诈骗的故意。从本案的具体案情可知，赵某明知张某是诈骗租赁公司的钢管架和扣件，但是为了实现其自己的目的更多的从张某手中收购钢管架和扣件，在赵某没有钱支付租金的情况下，其为赵某垫付租金，并租车直接前往租赁公司提货。其行为从客观上来看对张某诈骗的实施起到了很明显的帮助的作用；从主观上来看，其帮助张某实施诈骗的主观故意亦非常明显。虽然赵某犯罪的动机只是为了更多的从张某手中收购钢管架和扣件，但是其行为已经构成了合同诈骗的共犯。从刑法理论上来讲，赵某的行为属于片面共犯，虽然张某并无和赵某共同犯罪的故意，但是赵某却存在协助张某实施犯罪的主观故意，故赵某的行为单方面的构成共同犯罪。对赵某应以合同诈骗的共犯处理，对张某则以单独犯罪处理。另一种意见认为：虽然张某供称其是一个人单独实施合同诈骗，但是从其行为来看，张某多次让赵某为其垫付租金，并且让赵某租车与其一同前往租赁公司提货，他们事实上对合同诈骗形成了共识，达成了默契，二人之间存在暗示的意思联络，故二人均构成合同诈骗罪的共犯。   　　理论探讨：本案中赵某对张某的合同诈骗犯罪提供了帮助，而且该帮助是非常的明显的，几乎达到了如果没有赵某的帮助张某的诈骗犯罪就难以完成的程度。那么对赵某的帮助行为应该如何定性呢？赵某和张某的行为到底是构成共同犯罪，还是仅是赵某系片面共犯。下面我们首先来认识一下片面共犯理论和一般共同犯罪中的帮助犯。   　　所谓片面共犯是指：参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的故意，暗中配合他人实行犯罪，而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪，因而缺乏共同犯罪故意的情况。 [1]对于片面共犯，刑法理论界一直分歧较大。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有的片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面的教唆犯与片面的帮助犯；有人仅承认片面的帮助犯。 [2]否认片面共犯的学者认为：共同犯罪中共同故意应该是全面和相互的，而片面共同犯罪之中的共同故意是片面和单向的，故片面共同犯罪不能成立。肯定片面共犯理论学者无一例外的都肯定片面的帮助犯。对片面的帮助犯持肯定态度的学者认为：暗中帮助他人犯罪者可与并不知道有人帮助自己犯罪的被帮助者构成犯罪，而被帮助者则按单独犯罪论处。在我国刑法理论界关于是否承认片面共犯的这两种观点可以说是争执不下。从比较法的角度来看，大陆法系各国刑法理论和司法实践中肯定对暗中单方帮助他人犯罪的行为构成片面的帮助犯的站通说地位。虽然德国的刑事立法没有明确承认片面共犯，但在德国的刑法理论和司法实践当中，对片面共犯还是普遍承认的。德国学说认为，帮助犯只限于对他人的行为予以促进；与教唆犯一样，帮助犯在行为支配上同样无足重轻；正犯甚至不需要知道他提供的帮助。 [3]这里所讲的正犯不需要知道帮助犯提供的帮助的这种情况就是我们所讲的片面帮助犯。我国台湾地区“刑法”第30条第1项规定“帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，宜同。”可见，我国台湾地区对片面帮助犯是有法律明确规定。在日本虽然立法上并没有明确规定片面共犯，但是理论界和司法实践中肯定片面共犯占通说地位。 [4]在英美法中，虽然不存在片面共犯的概念，但有“潜在的同谋犯”的概念，所谓的“潜在的同谋犯”是在被帮助者不知情的情况下帮助他人实施犯罪的帮助者。从概念可知英美法中的“潜在的同谋犯”和大陆法系所讲的片面帮助犯是一个意思。由此可知，在英美法中也是承认片面共犯的。考察一种法律制度是否有存在的必要，无非就是看这种制度有没有理论基础以及在司法实践中有没有需要。从以上的分析来看，应该说从法学理论来看片面共犯是有其存在的理论基础的。与此同时在司法实践中需要用片面共犯理论来处理的案子也不少。例如：某甲和某丙均与某乙有仇，一日，甲在自家楼房的阳台上看见丙正持刀追杀乙，乙慌不择路，逃入一条只有一个出口的小巷，甲见状后拿了一把锁跑出去将该巷唯一出口处的铁门锁上。后乙因无处藏身被丙追上用刀刺死。在本案中，对甲的行为该如何处罚，如果不承认片面共犯，那么对甲的行为将不好考量。如果不对某甲定故意杀人罪则没有其他的罪名可定，如果对某甲定故意杀人罪又不符合故意杀人的构成要件，甲没有实施杀人的行为，不好说甲锁铁门的行为就是杀人的行为。当然司法实践中这样的案例还很多，应该说片面共犯理论的存在是有其现实生活的土壤的。总之，无论从刑法理论还是从司法实践来看，承认片面共犯还是有必要的。   　　但是，从我国刑事立法来看，刑法第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”所谓共同故意，则不仅要求犯罪故意相同，而且要求对犯罪故意要有合意即要求共同犯罪的各方对犯罪故意要有意思联络。对于片面共犯来讲，虽然双方的故意是相同的，但是很难说各方对犯罪故意存在意思联络。当然也有的学者认为，关系虽然在一般情况是相互的，但并不能排除在某些情况下存在非对称关系，非对称关系可以说是相互关系的一方面或一种特殊情况，在本质上包括在关系的相互性之中。 [5]在这种哲学基础的指导下，学者们认为共同故意，并非必须是互相疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应认为该行为人具有共同故意。 [6]应该说我国刑事立法对于是否承认片面帮助犯并没有明确的规定，但并不是说在现行的刑事立法体制下，就没有片面帮助犯存在的空间。但是既然法律规定不是很明确，且最高院也对此没有作出相关的司法解释，法官在案件的审理过程中，对该法律规定不宜作出不利于被告人的理解。既然承认片面共犯既有相关的理论基础，又有现实需要。鉴于我国刑事立法对片面帮助犯的规定尚不明确的状况，全国人大常委会或最高人民法院应对这一问题作出的解释，明确承认片面共犯，扫除在司法实践中适用片面帮助犯理论的障碍。以更好的应对司法实践中所遭到的实际问题。   　　在共同犯罪中的帮助犯是指在共同犯罪中帮助他人犯罪的人。这里所讲的共同犯罪是狭义的共同犯罪，即不包含片面共犯的共同犯罪。在狭义的共同犯罪中，要求共同犯罪的各方当事人的共同故意是全面的和双方的。共同犯罪中的帮助犯在客观上要有帮助行为，在主观上要有帮助故意。所谓帮助行为是指，为实行行为提供便利的协力行为。 [7]所谓的帮助故意是指帮助他人犯罪的故意。帮助故意要求，一方面要有帮助他人犯罪的认识，另一方面还要有帮助他人犯罪意志。帮助犯的认识因素应该是，必须认识到被帮助人所实行的是犯罪行为以及自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为。帮助犯的意志因素是指，希望或者放任自己为被帮助者提供便利，且希望或者放任被帮助者的犯罪行为能够得以实施。共同犯罪中的帮助犯和前面所提到的片面共犯中的帮助犯的区别在于：共同犯罪中的帮助犯被帮助者对帮助行为是有认识的，而片面共犯中的帮助犯被帮助者对帮助行为是没有认识的。至于帮助者的主观方面大致是一样的。   　　那么是不是所有的被帮助者对帮助行为有认识的情形均构成共同犯罪的帮助犯，以共同犯罪予以处罚呢？首先，如果帮助者的帮助行为除了构成共同犯罪中的帮助犯以外，其行为本身还是其他犯罪的实行行为，同时构成了其他犯罪的话。这便是典型的一行为犯数罪，应该按想象竞合犯的理论来处理。诸如此类的情况有，刑法第229条的提供虚假证明文件罪，刑法第161条的提供虚假财务报告罪等。在这种类型的犯罪中，如果提供虚假的证明文件的行为或提供虚假的财务报告的行为同时为他人的犯罪行为提供了帮助，这时对这种提供虚假文件的行为该如何处理呢。如果这些提供虚假文件的行为尚未达到构成共同犯罪的条件的话，那按照提供虚假文件罪定罪处罚是没有任何异议的。但是如果其已经达到了帮助犯的构成要件，则该按照想象竞合犯来定罪处罚。其次，刑法分则中对某些帮助行为有特别规定，对帮助行为单独规定了罪名，则应该按照刑法分则的具体规定认定，不再认定为共同犯罪。比如，刑法105条第2款的煽动颠覆国家政权罪，该罪本应是颠覆国家政权罪的帮助行为或者是教唆行为，但是由于刑法分则对这种帮助行为和教唆行为有特别的规定，则应按照分则的特别规定对该行为单独考量，不再认定为共同犯罪。再次，对于帮助者对被帮助者犯罪之后的帮助行为，如果事前没有意思联络的话，不应认定为帮助者对被帮助者的帮助犯罪行为的帮助。事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，因为帮助者实施这类行为时，被帮助者的犯罪行为已经完成，帮助者所要帮助的是被帮助本人，使其免于刑事追究或者使其犯罪所得得以安全转移，而并不具有帮助被帮助者完成犯罪的故意。这种行为显然不构成共同犯罪，也不应认定为系对被帮助者的犯罪行为的帮助，对这种事后帮助行为如果构成刑事犯罪的话应单独定罪。   　　那么在本案中，赵某的行为是否构成片面共犯呢？虽然张某供称其根本就没有和赵某一同实施合同诈骗。张某的供述只能表明张某没有意识到赵某是与其一同实施合同诈骗犯罪。但是张某供述不能说明张某对赵某对其实施合同诈骗的过程中提供的帮助没有认识。因为张某向赵某借钱垫付租金以及让赵某帮忙租车前往提货本来就表明张某是在向赵某寻求帮助。且双方都非常清楚二人共同完成的事情就是由张某完成诈骗租赁公司的钢管架和扣件。张某既然对赵某的帮助行为是有认识的，只是对赵某的帮助行为的性质（与其一同构成合同诈骗犯罪）没有认识，不影响对张某和赵某行为性质的认定。本案中张某和赵某的行为理应认定为共同犯罪。但是本案中还有另外两个问题。第一，对赵某未向张某垫付租金以及并未帮助张某租车前往提货之前的收购赃物的行为应该怎么样评价，前后连续收购赃物的行为是否可以按一个罪名评价。第二，赵某在帮助张某实施合同诈骗的同时其行为是不是还构成收购赃物罪，一个行为触犯了两个罪名，又该如何适用法律。按照刑法理论，基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪称为连续犯。本案中无论是赵某的行为还是张某的行为都构成连续犯。但是赵某连续的收购赃物的行为中存在一个犯意的转化，前段没有为张某的合同诈骗提供协助的收购赃物的行为中，其犯罪故意是收购赃物；赵某后段为了更多的收购到赃物，给张某的诈骗行为提供了帮助，协助张某实施合同诈骗犯罪，这时其不仅具有收购赃物的故意，同时还具备了合同诈骗的故意，故赵某的行为就同时触犯了两个罪名。刑法理论上将一个行为触犯了数个罪名叫做想象竞合犯。对于想象竞合犯应从一重处罚。因此赵某后段为张某的合同诈骗提供了协助行为的收购赃物罪就应该按照合同诈骗罪定罪处罚，前段没有提供协助的行为则认定为收购赃物罪。赵某因犯有数罪，故应按照收购赃物罪和合同诈骗罪对其数罪并罚。   　　通过以上的分析，对本案中赵某的行为的定性是可以说是尘埃落定了。下面我们将对这个问题进行一些归纳，力争将对帮助他人犯罪的行为的性质做一个较为全面的整理。对于帮助他人犯罪的行为的定性有以下几种情况。第一，被帮助者对帮助者的行为有认识，则帮助者和被帮助者构成共同犯罪。2、若帮助者的行为除了构成共同犯罪以外还触犯了其他罪名，即一行为触犯了数罪名则应以想象竞合犯处理，从一重处罚。3、虽然帮助者对被帮助的行为是有认识的，但如果刑法分则中对被帮助者的行为的定性有特别规定，则应按照刑法分则的特别规定处理，不再认定为共同犯罪。4、若被帮助者对帮助者的行为没有认识，则帮助者的行为只构成片面共犯，对帮助者以共同犯罪处罚，对被帮助者以单独犯罪处罚。最后，事后的帮助行为若事前没有通谋，严格来讲不能理解为对他人犯罪行为的帮助，而只是对犯罪分子本身的帮助，不构成共同犯罪。当然，帮助他人犯罪的行为是一个很宽泛的概念，除了我上面提到的情形还存在着其他的情况，比如，何种程度的帮助行为才构成犯罪，是不是任何对犯罪行为有所帮助的行为就应该对其定罪处罚，答案肯定是否定的，因为这个问题涉及的是一个什么时候构成犯罪，什么时候不构成犯罪的问题，牵涉到罪与非罪的认定的问题，这个问题比较的深刻，而且是一个共性的问题，不是帮助行为所独有的，所以在本文中作者就不再单独讨论了。

【作者简介】
龙亮，湖南省高级人民法院任职。

【注释】
[1] 邾茂林《片面共犯初探》载“法律教育网”登陆时间2008年8月2日。
[2] 张明楷著《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第326-327页。
[3] 转引自陈洪兵《一个案例的共犯之展开》，出自《内蒙古社会科学（汉文版）》2007年第六期。
[4] 陈洪兵《一个案例的共犯之展开》，出自《内蒙古社会科学（汉文版）》2007年第六期。
[5] 高青海主编：《马克思主义哲学基础》（上册），人民出版社，1985年版第307-308页。
[6] 李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社，1987年版第38页。
[7] 参见马克昌主编：《西方近代刑法学说史》，中国检察出版社1996年版，第90页。