案情：被告人吉勇、马洪华、费现金找碴将被害人张某（女）带回家看押。为寻求刺激，吉勇等三人要求同来的吉勇的朋友方某与张某发生性关系，方某拒从。吉勇等三人遂脱掉方某、张某两人的衣服，并强行抬起方某让其趴到张某身上，强制两人发生性关系，因遭到方某与被害人张某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、马洪华、费现金继续看管张某，公安机关接到报警后将张某解救出来。

    分歧意见：对于吉勇、马洪华、费现金三人共同强迫方某与张某性交的行为应当如何定性，存在两种观点：

    第一种观点认为，被告人吉勇、马洪华、费现金构成强奸罪（未遂）。虽然形式上吉勇、马洪华、费现金没有亲自与张某发生性关系的主观要求，不是奸淫行为的实行者，但实质上吉勇、马洪华、费现金三名被告人是通过强迫方某与张某发生性关系的形式，达到使张某被人强奸的目的。

    第二种观点认为，被告人吉勇、马洪华、费现金强迫方某与被害人张某发生性关系的行为构成强制猥亵妇女罪。三名被告人强迫方某与张某发生性行为的真正动机是观看张某与方某当众性交，寻求感观刺激、兴奋和满足，对于张某来说其人格尊严和名誉权利受到损害，而这一权利正是强制猥亵妇女罪所侵犯的客体。

    评析：笔者同意第一种意见，本案构成刑法上的间接正犯。所谓间接正犯，又称间接实行犯，是指利用不为罪或不发生共犯关系的第三人实行犯罪。间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性，从而与直接正犯相区别。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用人没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用人的行为达到其所追求的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意；在客观方面行为人不是亲手实施犯罪，而是以他人作为工具而实施犯罪，被利用者的行为是间接正犯实行犯罪的一种中介。在实践中，间接正犯利用他人犯罪的情形具体表现为：１、利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪；２、利用丧失辨认能力和控制能力的精神病人实施犯罪；３、利用他人无罪过的行为实施犯罪；４、利用他人的合法行为实施犯罪，此处的合法行为是指排除犯罪性的正当防卫、紧急避险行为；５、利用他人过失行为实施犯罪等。

    依据这一思路，很容易分析出吉勇、马洪华、费现金共同强制方某与张某发生性关系，不管其具有什么样的动机，其行为的直接后果是使张某受到他人强奸，当然他们是想借助方某的行为来达到这一目的，因而吉勇等三人强奸张某的犯罪行为是一种间接行为，属于强奸犯罪的间接正犯，因遭到方某与被害人张某二人的激烈反抗而未能得逞，因此，吉勇、马洪华、费现金应认定为强奸罪（未遂）。
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 宋峰