孙家红：清代「秋審文類」述論（下）
发布日期：2009-05-18 文章来源：互联网
該書雖成書于道光、咸豐之間，然其最終刊刻問世時，謝誠鈞早已逝世二十二年了87。然在此前，早有抄本傳世，許申望輯刻之《秋讞志》實以該書為本，並且曾在秋審實踐中發揮相當作用。據該書輯刻者所述，其在河南省臬屬作幕友時，幕主告知在秋審中少出差錯的原因，實得「是書之力居多」88。此書之編纂體例深得沈家本推崇，其在《秋審比較條款附案序》中謂「案情萬變，初非條款所能賅。謝氏附比案於條款之中，非獨互相印證，並可補條款所不及」89。是以，沈氏於光緒末年「仿謝氏之書，采比案於各條之後，要在會通繁賾，剖析毫芒，事不厭於推求，言必歸於平恕，未始非司讞者之一助，而世輕世重之故亦可得而詳焉」90。沈氏此書一出，備受稱讚。然其書原本舊律，自清末改訂新律，則頗多鑿枘，價值大受貶損。及至數年後，清社雲屋，國體、政體大變，秋審制度更被廢止，其書也就成為陳年古物，逐漸被人淡忘。
在此需要著重指出的是，不管是目錄安排上，還是收載內容上，諸多版本的「秋審實緩比較條款附案」與清代中後期刊佈較廣的以《駁案新編》、《刑案匯覽》等為代表的刑案彙編之間差別是很顯著的。此點經常為人忽視，或者由於材料所限，而沒有認識到。首先，從目錄安排上看，《駁案新編》「每案摘敍事由，按律分類」91，《刑案匯覽》亦「俱按律牌次序，分門別類」92，後出者如《續增刑案匯覽》、《新增刑案匯覽》等，類皆不脫《大清律例》之窠臼。而「秋審實緩比較條款附案」皆以秋審條款為綱，附以秋審成案。秋審條款又一般以職官、服圖、奸盜搶竊、雜項、矜緩比較等五門分類，即不如此，亦不出實緩比較、矜緩比較兩大類，絕非《大清律例》面目。所以，從表面上看，此秋審文類與《駁案新編》、《刑案匯覽》等刑案彙編很難找到相似之處。其次，從記載成案的篇幅來看，「秋審實緩比較條款附案」中成案相當簡略，或可以說僅是摘要而已。而《駁案新編》《刑案匯覽》記載案情，為推敲律例本意，實現「情罪允協」，往往長篇大論，不厭其詳。再次，「秋審實緩比較成案」專記「秋審成案」，案由、結果等資訊相對完整。而《駁案新編》、《刑案匯覽》等所載刑案，絕少有進入秋審程式者。一般僅於「有司決囚等第」一門附有少量秋審前後之案，然其或由此刑案而定一章程、條例，或詳載擬定罪名之經過，供後來者參考，多為最初擬定死刑監候罪名時參考之用，很難直接適用到秋審程式。最後，造成如此差別的根本原因仍在於清代死刑監候制度的司法特性，即最初擬定死刑監候罪名與秋審定擬實緩的法律適用之別。總而言之，《駁案新編》、《刑案匯覽》等主要為最初擬罪參考之用，而「秋審實緩比較條款附案「專因秋審產生，二者的功能和針對性明顯不同。
除以上四點外，「秋審實緩比較條款附案」與《駁案新編》、《刑案匯覽》等還有一最大的不同，即在司法過程的地位、性質不同。在秋審之前，幾乎所有刑案的罪名擬定皆要受「斷罪引律令」和「斷罪無正條」（即援引比附）條款的嚴格約束。從理論上講，不管是「斷罪引律令」，還是「援引比附」，都不能構成對成文法的「超越」。而《駁案新編》、《刑案匯覽》等刑案彙編的重要內容或主旨都是在此前提下，追求「情罪允協」（或「情法允協」），即案情與律例所規定罪名之間的恰切。此中所載成案，除「通行章程」在「通行」時間內具有特別法律效力外，其餘皆不能在擬定罪名時予以援引，否則即幹重咎。
借用沈家本的話說，「據律例以定罪名，即因罪名以定矜緩情實」。秋審即在於「因罪名以定矜緩情實」。如前所言，清代的秋審很反對泥守律例，而傾向于超越成文法典之上，追求更高意義上的天理、國法、人情的統一。乾隆以前，惟就案情酌擬實緩矜留，各司定擬每不畫一，秋審幾無定式。自乾隆三十二年秋審條款頒行，秋審方有所依據。
表面上，清代刑部對秋審成案和改案的匯總通行公開排斥，堅決抵制。而實際上，不僅對秋審成案的編輯始自刑部，「秋審實緩比較條款附案」這種形式的秋審文類也最早從刑部產生。然而，咸豐之前雖產生了「秋審實緩比較條款附案」，卻「僅有轉相抄錄之本，未付手民」。轉相抄錄，數量有限，此類資源極為稀缺，「從事敘雪堂者，每得一本，皆奉為枕中鴻寶，頗稱難覯」。刑部況且如此，外省則更為可憐。所以，此類書籍世間罕見，長期有「秘本」之稱。即如沈家本云：「（乾隆）三十二年，（秋審比較）條款雖已頒行，外間傳本甚希。……道光初年，來安戴蘭江少司寇由刑部郎洊升直臬時，會稽謝信齋誠鈞在幕中襄理，得其手錄《秋讞條款》，奉為枕中密。」93謝誠鈞自述其在直隸幕府中，得見幕主所示《秋錄比案》，記其「得自秋審總處，盡天下爰書實緩成案，無省不有，亦無所不備，足可資人見聞，益視為枕中之秘」。94郭昭在受贈薛允升《秋審分類批辭》之後，亦「珍而藏之，每值看秋讞時，置之案頭，奉為枕中秘」。95而在剛毅所輯《秋讞輯要》跋文中，當時的太原知府沈晉祥更明確指出：此書乃「刑部秋審處秘書也。外間向無傳本，即同官刑曹，苟非與秋讞之任者，未有能窺其隻字也」。96由此可見，包括《秋審實緩比較條款》、《秋審實緩比較成案》等書在內，在當時皆以較為秘密的形式存在。此中雖不無誇大之辭，乃至在剛毅等人編輯《秋讞輯要》等書時，這種秘密性已經不復存在，但是這些現象都更加反證了「秘密」是這些「秋審文類」的原本屬性。
導致這些「秋審文類」成為「秘本」的原因，筆者曾在《沈家本<舊抄內定律例稿本>命名臆解》97一文中有所分析，今據此再作一些發揮。
其一，包括皇帝本人在內，在每年秋審（朝審）過程中有一種明顯反對成文法的傾向。主張因地制宜，因事制宜，因人制宜，力圖在充分考慮每個案件特殊性的前提，尋求和實現心目中所謂的「情法允協」、「情真罪當」，並不想、甚至根本反對制定出一些具有普遍意義的成規或法則。這種傾向和做法是在他們深刻認識到成文法的天然缺陷之後形成的，而秋審和朝審本身在某種程度上即意味著針對成文法缺陷而進行的一種彌補行為，即超然於「律例」之外，衡量於情法之間，尋求更高意義上的天理、國法、人情的統一。刑部乃「天下刑名總匯」，為處理每年大量的秋審（朝審）案件，加之各司「每不畫一」，現實的需要迫使必須率先制定出一些指導性原則，但這又與秋審的根本要求相違背。因此，最初形成的這些指導性原則（包括條款和成案）只能以較為「秘密」的形式存在，並不具備公開頒行的條件。
其二，「非科甲人員不得與秋讞」的規定限制了對秋審（朝審）運作程式和規則獲得瞭解的人群。很多地方職掌刑名的官僚因為接觸不到此類案件處理的實況，或者法律水準不夠，或者沒有規則可以遵循，不斷出現擬罪失誤，客觀上需要制定相關的法律、法規進行指導，以便提高實效。而中央刑部以及皇帝等長期拒絕制定和頒佈相關法規和成案彙編，這與地方上職掌刑名官員想瞭解中央刑部處理秋審（朝審）案件的實際情況的迫切希望正好相違。資源孔缺，而需求無限，愈加造成了「秋審條款」和「秋審成案」的神秘感。
其三，清朝刑部秋審組織比較嚴密，外間很難窺見部中實情。最初只有親身參與秋審的官員們才有機會見到這些秋審文類，有的便在工作之餘私自抄錄。等他們放官外省，抄置行篋，藏於枕中，奇貨可居，獨享其用。刑部的秘密辦事規則既然被帶出部外，不僅會通過親朋師友等關係，逐漸為一些人所知，乃至輾轉抄錄。而在中央對編輯成案態度趨於緩和的條件下，有些人也就嘗試將此類文籍公開刊刻。沈家本謂：「秋審實緩比較匯案，咸豐以前僅有轉相鈔錄之本，……迨同治壬申，長白英廉訪始刊蜀中，一時稱便。光緒己卯皖江潘氏復用活字板續刊于京師，海內風行，不脛而走，洵秋讞之準則也」98，此論絕非空言。隨著秋審條款、秋審成案彙編類書籍的不斷刊行，往日刑部的內部辦事成規、法則逐漸被人所熟悉，「秘本」也就不再神秘。當年沈晉祥對剛毅和《秋讞輯要》給以高度評價：「以昔人未傳之秘，人人傳之無少諱，其公溥之量為何如，其為功于全律又何如也？」99由此可見，在司法不夠獨立、不夠發達、法律知識不夠普及的清代，這些曾在刑部任職的官員將所謂刑部的「秘本」從刑部帶到外省，雖然其間也曾有些人在一段時間「奇貨可居」、秘不示人，但其最終給地方秋審造成的影響並不算小。可以說，他們為地方秋審提供了處理死刑監候人犯的模範規則和典型案例，部分滿足了地方秋審的司法需要。
其四，此類「秘本「的形成，含有一定的「自私」因素。光緒六年（1880），許申望撰輯《秋讞志》，曾在序文中介紹自己的遭遇。其中言道：
余在里中，初習申韓，嘗于友人所見有《秋讞志》一書。心好之，歎為博而能精，借鈔未畢，立索以去，一似秘為獨得之奇者。洎游幕大樑，識山陰高君蓉台，出所藏《秋讞志》示餘，且囑就正蒲城張石洲方伯。……嗣全州蔣蓬史廉訪延主河南通省秋審，餘得告無過於知己者，是書之力居多。夫是書非即吾友所得之秘乎？何高君亦既得之？余又曰，高君之得而同得之耶。蓋秘者自秘，得者自得。其據為獨得者，私也；樂於同得者，公也。高君之與吾友之賢不肖固何如耶！余既鑒於吾友之失，而尤惜有用之書之無傳也，爰付手民，以公同好。100
由此可見，許申望裏中之友得《秋讞志》一書，以為「獨得之奇」，不願與人分享。而高蓉台亦得此書，卻願與人公用。兩相對照，許申望不得不批評裏中之友自私自利，而敬佩高蓉台之雅量。類似許申望裏中之友者，在刑部和外省，可能不在少數，這種自私來源於人性之鄙陋和互相之不信任。然此為個人之間，仍屬小者，更大的「自私「實來自清代官僚組織體系的不平衡。我們已經知道，「秋審條款」早於乾隆三十二年形成，不僅刊刻，並且已經在刑部各司之間行用，但直到乾隆三十二年才頒行各省。我們也已知道，清代刑部雖長期反對彙編頒佈秋審改案和成案，言之成理，持之有據，卻早由內部人員編訂了《秋審比案》、《秋審實緩比較成案》、《秋審實緩比較匯案》等文類。雖未刊刻，包括刑部尚書（如薛允升）等在內的中央司法官員皆以此為「秋審程式」，或手自抄錄，或主持編訂。相比之下，外省秋審無依據可循，秋審條款亦「傳本甚稀「，雖「竭盡心力。自謂斟酌至善，而輕重出入之間，一經部議改正，始爽然若失。……稍從其嚴，即不免失入之弊，稍從其寬，則不免失出之弊。且會審司道不過數人，見聞本屬有限，即或交相辯論，亦因無所引證，疑信相參，以致定擬動多失當」101。刑部在秋審文類的創造和應用方面永遠走在地方各直省的前面，這與刑部的獨特法律優勢有關：不僅司法權威遠較地方為高，刑部官員的法律素質一般也超過地方大吏和刑名人員。然而，刑部卻不斷在做與自己所定司法原則相反的事情，自己定的原則，自己首先突破，並且不讓外省知道。由此可見，當時刑部與外省的關係是比較緊張的，不然不會有此類行為。
秋審條款於乾隆三十二年頒佈通行，而秋審成案的整理刊行乃咸豐以後之事，至清末後期始有部頒之本。此種秋審文類雖被創作出來，而不立即頒行，其中自然不乏用刑謹慎之考慮。然刑部官員既然創造出來，內部行用，並長期壟斷此類資源，其目的又絕非「用刑謹慎」四字所能概括。依筆者看來，此乃為官僚組織體系不平衡造成的結果。刑部與外省長期的緊張關係，從《刑案匯覽》、《駁案新編》等刑案彙編中就可以感覺出來。刑部千方百計要避免地方大吏不管是出於故意還是過失造成的擬罪失當，「斬絞大案，上司未有不駁」102，地方則「上有政策，下有對策」，為此，互相辯駁不斷，公文往返相當頻繁。有時刑部對地方督撫的批評真可謂不遺餘力，火藥味十足。而秋審之時，雖很少駁案103，卻以刑部和九卿駁改死刑監候案件之數定失出、失入之處分。因此，地方各省很想知道駁改之理由和經過。但是，刑部長期拒絕匯冊頒行秋審改案，表面理由為秋審必須根據具體案情定擬實緩，只可實事求是，不可千篇一律。實際上，刑部也很怕外省窺知部中秋審實情，就此事先採取規避手段，反倒不妙。由此，我們看到清代秋審中對於成案的態度是有點自相矛盾的，即在秋審中，因無律例可循，勢必要參考一些成案，而對於秋審成案的匯總頒佈卻又長期保守，乃至堅決反對。但是，不管此秋審文類成為「秘本」，還是公開，其得以產生、存在、流行的根本原因皆在於秋審的客觀需要，最終非人力所能阻擋。
最後，我們再討論一下「秋審實緩比較條款附案」的性質和特徵。對此，<沈家本《舊抄內定律例稿本》命名臆解>一文亦曾有所探討。而署名「歸安沈家本著」的《舊抄內定律例稿本》六卷本104，也就成為我們認識此種秋審文類性質和特徵的一個很好的切入點。該書名「內定」一詞，乃指此類文籍長期處於刑部秋審處「秘本」的狀態，雖內部行用，卻從未得到中央司法當局的公開頒行。而「律例」一詞，意味著此秋審文類具有某種法律的性質。此可以從兩方面認識，其一，秋審條款為官方頒佈，與律例相輔而行，已然具有法律文件的性質；其二，秋審中注重援引成案，既成之案往往會成為後來之「程式」或楷模。而將條款與成案合起來，則成「秋審實緩比較條款附案」。以形式和內容言之，改《舊抄內定律例稿本》名為《秋審實緩比較成案》或《秋審實緩比較條款附案》亦無不可。沈家本將此種秋審文類視為「秋讞之準則」，薛允升以之為「秋審程式」，而社科院法學所圖書館藏有清道光年間刑部《秋審實緩比較成案》底本十二冊，封面上又徑題有「敘雪堂律書」五字。可見，「秋審實緩比較條款附案」的法律性質稍弱於秋審條款，堪稱「准法律文件」。
根據以上論述，我們還可以發現此種秋審文類具有長期的非官方性和資源的稀缺性105。除此以外，各種版本之間由於輯撰者不同、年代不同，內容上一方面彼此存在差異，難有統一的規範；另一方面，各本之間，如果所載成案年代存在重合，則又會出現相互雷同的現象。一個典型的例子就是《舊抄內定律例稿本》的內容有99％以上被同治十一年「蜀臬本」吸收進去。被吸收的部分，除了個別字形差異，兩者幾乎一模一樣。只不過「蜀臬本「卷帙更為宏大，收載內容更為豐富。如此雷同的原因，根本在於兩者均為據刑部底本抄錄而成，淵源一致，只不過編輯者、抄錄者的取捨不同罷了。此一特點，我們也不應忽視。
叁、幾點補充
董康曾謂秋審除律令有規定外，可供適用的法令有二，一「條款」；二「制定」，包括「臨時御筆裁定者」與「臣工條奏或法司等議准通行者」106。然其表述存在瑕疵，後此者絕不可泥其成見。試略作駁正如下：
其一，條款。董康謂：「即秋審條款是。……皆歷年成案編輯而成，分職官、服制、人命、奸搶竊、雜犯、矜緩比較六門，以備臨時比照。乾隆三十二年冬十一月，經按察使吳壇條奏，始由刑部奏請頒行。」107根據本文前面對秋審條款的考證，即可發現以下三點疵誤：（1）「秋審條款」在乾隆三十二年以前已然形成，且其自身不斷演進，並非在乾隆三十二年頒行後，即一成不變；（2）秋審條款儘管可以說是由歷年成案衍生和抽象而來，但無論乾隆三十二年前後，皆不可言其徑由「歷年成案編輯而成」；（3）乾隆三十二年所頒行秋審條款僅四十二條，當時僅分實緩比較和矜緩比較兩大類，並未分「職官、服制、人命、奸搶竊、雜犯、矜緩比較六門」，秋審條款以六門分類的做法實自後世逐漸形成。
其二，「制定」。此一詞語，筆者在清代有關秋審的文獻中，並未發現，應為董康自創。據其所述，「制定」又包括「臨時御筆裁定者」與「臣工條奏或法司等議准通行者」兩部分。對於前者，臨時御筆裁定，當然出自最高中央權威——皇帝的旨意；對於後者，所謂臣工條奏或法司等議准通行之內容，如果沒有皇帝的允准，自然不能成立。因此，二者的共同内涵，在於發自皇帝意旨而對秋審制度（包括制度的建構和程序的施行）做出法律的規定，這也是「制定」的基本含義所在。眾所周知，在中國古代，禮樂征伐自天子出，皇帝之命令自然具有無上的法律效力。然而，其「臨時御筆裁定者」，又有「著為例」、「不著為例」之分。「著為例」者，即與「臣工條奏或法司等議准通行者」法律效力基本相同；其「不著為例」者之法律效力，則大異。因此，董康將上述二者並為「制定」之內容，邏輯不夠嚴密，亦很難自恰。
其實，清代曾存在所謂「秋審條例」和「秋審章程」之類法律文件，其內容大致又可將董康所謂「制定」的內容包羅進去。前引乾隆三十二年刑部議覆江蘇按察使吳壇奏疏，其中談到當年所頒行者共有兩種，（1）「節年改定條款」，即秋審比較條款；（2）《秋審條例》一冊，該書「載向奉諭旨及臣工條奏，於九卿上班時分送」。目前刻本《秋審條例》傳世者至為罕見108。中國國家圖書館藏道光年間刻本《秋審章程》一冊，從所載內容、體例判斷，應該就是《秋審條例》。該書首載刑部秋審處章奏一道：
總辦秋審處呈為傳知秋審事宜事。查向例辦理秋審，每年開印後，將一年內應行事宜，凡一定不移之例及逐年不同之處，預先酌定章程，逐條開列，具稿存案，俾司事者于一年應行之事項預有成竹在胸，不致臨時周章，致有參差遲誤。今屆□□109年秋審，所有一切事宜應遵循往例，逐一妥酌，分條開明，呈堂酌定，以便各司遵行可也。110
隨後，又詳舉若干條目，或錄皇帝諭旨（如「子孫違犯教令，致祖父母、父母自盡，並逼迫期親尊長致死，及妻因細故與夫口角，並無逼迫情狀，致夫輕生自盡，問擬絞候各犯，嘉慶十四年（1809）奏明，嗣後此項人犯均一體歸入服制辦理」），或規定秋審程式（如「各本司承辦秋審司看及覆看各員業經呈堂派定，傳知在案各該員，即將歷年欽奉秋審諭旨，及本部上屆辦理章程，詳查抄錄，詳慎定擬，仍各自存底冊，將所以實、緩、矜、留之故詳記默識，以備商酌」），或列舉秋審實緩之處理規則（如「殺死已經拒絕男女姦情之案，其中如有實在悔過為良，確有憑據見證者，方將兇手擬入情實。若因別故拒奸，各按謀故鬥毆，酌其情節，分別實緩」），或指導略節和公文寫作（如「乾隆四十四年進呈黃冊內有奉天省三木羊一犯，其名字照蒙古本音應作撒木衍，奉旨指出改正。當經堂諭秋審各員存記，凡有滿洲、蒙古各字樣應譯漢字者，酌派通曉清字專員查對欽定對音字式，酌定字樣，呈堂更正。嗣後，秋審略節內遇有此等，早為摘出，開單呈堂商定」），皆為秋審所應遵守之法式。
長期以來，清代皇帝在秋審過程中的主導作用十分顯著，是以皇帝在秋審期間發佈的諭旨自當引起秋審官員的重視。阮葵生於《秋讞志略》一書中即強調，「自乾隆元年以後，歷奉諭旨皆宜抄錄，細閱點識」111。而上述《秋審條例》或《秋審章程》的一個重要組成部分就是皇帝的諭旨。
乾隆、嘉慶二朝是清代秋審制度和死刑監候制度的成熟時期，很多制度要件在此時得以設立，有關秋審的原則方針也基本在此時確定下來。通過官方和私人的途徑，有一種形式獨特的秋審文類在乾嘉時期亦得以出現。其名為《歷年秋審欽奉上諭》，或《歷年有關秋審上諭》，記載乾隆七年至嘉慶十二年兩位皇帝針對秋審所作的歷次重大指示。如：
乾隆七年九月己未，上諭大學士等：「從來節烈之婦，祀於其鄉，所以旌善端化，樹之風聲也。刑以弼教，其致死本婦之犯法無可貸。是以乾隆五年福建秋審蕭充一案，該撫擬以情實，九卿改為緩決，朕曾降旨申飭。蓋以節婦之死由於該犯之調戲，若將該犯輕入緩決，非所以重名教而端民俗也。今正值九卿秋審之時，其在蕭充以前定為緩決之案俱係九卿集議，經朕覽閱降旨者，此番毋庸改為情實。其在乾隆五年以後此等案件，各省督撫多入於情實之列，九卿執法自不得輕縱。但強姦未成，本婦因調戲而羞忿自盡者，其中情形不一，朕辦理勾到之時自有權衡，如果有一線可原，仍當免勾。既經一次免勾之後，下年即可改為緩決。如係停止勾到之年入情實者，下年不得即改緩決，將此傳諭九卿知之。」112
此《歷年欽奉秋審上諭》一書，對秋審官員察知制度的形成、程式、運作等較為有利，是以阮葵生等人頗重視之。當然，有的皇帝諭旨會隨著條件的變化失去效力。此中所收錄皇帝諭旨，卻非尋常諭旨可比。皇帝親身參與秋審之中，對秋審之運作施行諄諄訓諭，或直接規範秋審程式，創設新例，或後來演化成一條秋審條款113，以資遵守，或剴切曉喻秋審斟酌實緩的原則、精神等，俱見乾隆和嘉慶兩位皇帝的「良苦用心」。這些上諭既出自皇帝的金口，自當奉為金科玉律，任何其他法律、典章在它們面前都得俯首讓路。而這些上諭彙編成冊，對於秋審官員來說，不僅為必讀之書，更于司法實際大有裨益。
阮葵生告誡參與秋審的官員們說，對「歷年斟酌損益、適輕適重各案，其中因時異宜，因地異制，何以從重，何以從輕之故」皆須了然於心，「不可專記其輕，而重者不記，不可專記其重，而輕者不記。如此則胸中先有主腦矣。再將每年發下黃冊細看上下折角及內折外折之處，則勾、不勾之情節昭然，不難一舉三反」。由此，除上述《秋審實緩比較條款》、《秋審條款附案》、《秋審實緩比較成案》、《秋審實緩比較匯案》、《秋審條例》、《歷年欽奉秋審上諭》諸書之外，積年秋審檔案、黃冊乃至略節等皆為秋審官員們所應必讀。秋審文類的範圍實則相當廣泛，上舉諸類皆為具有特色、作用突出者，並非全部。
總之，秋審文類是一些比較特別的法史文獻。即如「秋審略例」和「秋審條款附成案」長期由當時的法律專家們編撰而成，並以較為秘密的形式內部使用或流行，並非完全意義上的法律文件，官方也幾乎從未給以公開認可。然而，這些文類或不脛而走，海內風行，或互相傳抄，奉為圭臬，與律例相輔而行，在秋審（包括朝审）實踐當中影響不可謂不深遠。如前所述，造成這種現象的根本原因乃為清代死刑監候制度的獨特的司法理路，即在一定意義上超越成文法，衡量於情法之間。以四字概括，即「秋審衡情」，非拘於律例之謂也。
