孙家红：《大清律例》百年研究综述（上）
发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网
一、历史地位和价值
清朝作为中国历史上最后一个王朝，其法律制度，在继承以往历代法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上堪称最为系统和完备的法律体系。实际上，清在入关前就曾相继颁行过一些法律，据《满洲实录》记载，明万历15年（1587）努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色（包括“神判”之类）的肉体刑罚，如打腮、贯耳、以箭射身、刺鼻等等。天命3年（1618）后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，并强行推行。甚至规定了甲喇额真（参领）如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真（佐领）马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死”。天命十一年（1626）努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告，勿论。”1天命后期，又曾译《明会典》为满文。及至天聪朝，逐渐颁布了一些新的法令，并于天聪五年（1631）又制定户律，包括“土地例”、“身份例”、“离主条例”等。天聪七年（1633）皇太极制定“钦定法令”、“盛京则例”。但在入关前，一直没有形成完备而有系统的成文法典。
顺治元年（1644）六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人的意见，下令修订《大清律集解附例》，并于四年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。全书共分三十卷，四百五十九条。由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目各卷、分卷次序大致沿袭《大明律》，律文本身的出入也十分有限。康熙九年（1670），由大学士、管理刑部尚书对喀纳等，会同督察院、大理寺将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正，并另修订“刑部则例”，别成一书，称为《现行则例》。其中，除仍就保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的规定。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723），胤禛命大学士朱轼等为总裁，将《大清律集解附例》和《现行则例》进行“逐年考证，重加编辑”，是为雍正朝《大清律集解》。共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有六赃图、五服图、狱具图、丧服图等八种图表。乾隆即位之初，即于元年（1736）命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740）完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。
《钦定大清律例》颁布以后，将律文定为“祖宗成宪”，不可变动。清廷不仅多次重申其稳定性，并严厉斥责要求改律的条奏。只是每隔一段时期可以“酌修条例”。初定每隔三年增补纂修条例一次，后改为五年一小修，限十个月完成，十年一大修，限十二个月完成。此后嘉庆、道光、咸丰、同治诸朝，均有条例纂修活动，不时进行。然终清之世，清廷始终未对《大清律例》的律文进行多少改易。相反由于条例纂修频仍，逐渐增加，结果到了清朝末期，《大清律例》的规模已经相当庞大。
《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的，其中又以“刑律”所占比重最大，涉及方面也最广。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成。律是关于某一犯罪及处罚的一般规定。小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用。例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的八图（包括丧服图、纳赎图等）和所附的“比引条例”。
关于《大清律例》的价值，在上个世纪之初就已经为人们所认识。当时担清末法律改革重任的沈家本在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”2民国时期的法学名家郭卫也曾在其论文中指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”3台湾张伟仁先生在其所编著《清代法制研究》之“研究计划概述（代序）”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题——个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭——已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该（实在是早应该）停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。”4
既已了解如上之说法，我想，《大清律例》历史地位和研究价值自不必赘言。下面就对这一百年来有关《大清律例》的研究情况作一概括介绍。
二、百年研究概况
1．1900’—1940’：发轫
有关《大清律例》研究的历史，远超过百年，我们完全可以把视界放得更远。因为在中国古代根本没有我们今天意义上的法律史学，而延续着很古老的律学（或可称为“注释法学”）传统：即对法律文本进行考证和注解，或为穷其源流（历史倾向）或为方便操作（实用倾向）。有清一代，这种注释式法史研究相当发达。有学者统计，清代仅私家注释《大清律例》版本就有百余家，130多种。5其中最富盛名者当属《大清律辑注》（沈之奇著）、《读律佩觿》（王明德著）和《读例存疑》（薛允升著）等。
《读例存疑》一书最值得重视。此书刊行于清光绪30年（1904），距今将近百年，其作者薛允升堪称清代律学之集大成者和终结者。薛允升（1820－1901），字云阶，陕西长安人。曾任刑部尚书，有丰富的司法实践经验，主要著作有《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》、《汉律辑存》、《秋审略例》等。《读例存疑》是在其去世后，由沈家本代为整理刊布的。此书是薛在自身丰富的司法实践基础上，对《大清律例》在具体操作过程中遇到的一系列疑难问题，进行深入思考，并把自己修改律例的意见逐条汇集而成。其价值不仅在于作者同时具有对法律条文和司法实践的亲身经验和深刻了解，非一般研究者所能及，因而赋予了此书极高的学术和实践价值。同时，此书对清末的法制改革影响极大，由此薛允升被人誉为“中国近代法制改革的先驱”。6沈家本对此书评价甚高：“洵律学之大成，而读律者之圭臬也。……今方奏明修改律例，一笔一削，将奉此为准绳，庶几轻重密疏罔弗当。而向之牴牾歧异者，咸顜若画一，无复有疑义之存，司谳者胥得所遵守焉。”7沈家本在其《律例校勘记》序言中再次强调：“律例自同治九年大修以后，久未修改，迄今三十二年矣。其中应修之处甚多也。近奉明谕删繁就简，自应乘此整顿庶务之时，详细考究，大加修改。兹将应修并、应修改、应删除各条，逐一录出。薛大司寇于此书用力数十年，其说最为精练，故备录其说而参以管见，将来修律时即以此作蓝本。”8
继薛允升之后，具有突出影响的清律研究大家则非沈家本莫属。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，沈家本起了承前启后的作用。他不仅身当修律之要职，又撰写了大量的法学方面的论著。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料的带有总结性的著作，至今仍为从事研究中国法律历史者所必读。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和方法，因此他研究中国法律史的眼界比前人更为开阔，也使他在很多问题的认识上更有见地。也正是在沈家本等人的努力下，中国法律史学逐步实现了从传统向现代的历史转变。杨鸿烈先生说：“有清一代最伟大的法律学家不能不推沈家本了！他是集中华法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我之短。……沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他的手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”9历来对沈家本的评价甚高，有关著述也十分广泛。但有的学者也认为，由于沈氏身负修律重任，倾向于当时比较实用的立法政策研究，很少作哲学探索，作为中国近代法学的奠基人，这不能说不是一件遗憾的事情。10从沈氏遗留下来的数量庞大的著述中也许只有《寄簃文存》和《律例校勘记》两书（尤其后者）应属对《大清律例》集中性研究成果了，但其中的确明显含有上述倾向。
然而，另有两个人也不容忽视。其一是任公梁启超。梁启超是中国近代学术史上首屈一指的百科全书式的大学者和思想家，堪称“多面圣手”。梁启超对中国近代法学的开创性贡献，人们很少认识到。现在已有人认为“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下……在法史学方面，梁启超更是开山鼻祖。”11其实，早在光绪24年（1898）2月15日，《湘报》在湖南省会长沙创刊，在该刊第五号上，梁启超即发表了《论中国宜讲求法律之学》一文。在这篇简短的文章中，梁氏发出了中国“今日非发明法律之学，不足以自存矣”的呼唤。这是中国自1840年进入近代社会以来，迄今所能见到的第一篇倡言中国应讲求法律之学的论作。虽然这篇文章不能算得上学术论文，但是，“维新骄子以当时的声望，用饱含激情的文字，呼唤国人重视法学，发明法学，讲求法学。它的作用又远非一般学术文章可比。他的眼光和胸怀令人佩服”12。梁氏的另外一篇重要文章《论中国成文法编制之沿革得失》，写于1904年，应是迄今我们所能看到的最早由中国学者自己撰著的、比较系统介绍中国法制历史的论文。该文以西方法系（主要是罗马法）为参照，从维新派的眼光揭示了中国成文法典的一些基本特征，并对“明清成文法”辟有专门章节进行论述。另外一个人是吉同钧，字石生，陕西韩城人。据沈家本《大清律讲义序》介绍，此人曾在京师律学馆任教，并主讲《大清律例》一门。沈家本评介其“于《大清律例》一书，讲之有素，考订乎沿革，推阐乎义例，其同异重轻之繁而难纪者，又尝参稽而明辨之，博综而审定之，余心折之久矣。迨偕顺德伍秩庸侍郎（伍廷芳）奏请专设法律学堂，于丙午（光绪三十二年，公元1906年）九月开学，学堂科目特设有《大清律例》一门，即延石生主讲。于今已阅五学期，所编讲义积成六册。其于沿革之源流，义例之本末，同异之比较，重轻之等差，悉本其所学引申而发明之，辞无弗达，义无弗宣，洵足启法家之秘钥而为初学之津梁矣。”13可见，吉同钧当时即已在《大清律例》研究方面造诣很深。
以上是上个世纪初期的情况。民国成立后，有关中国法制史的研究著述不少，但比较注重通史方面，专门讨论《大清律例》的研究者寥寥。其中相当有分量的几篇论文主要出自两人——董康和郭卫——之手。董康先生早年曾参与清末法律改革，与薛允升、沈家本等交契甚厚。“尔时实为沉浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。”14目前能够找到的两篇文章是：（1）《前清法制概要（在东吴大学第七届毕业典礼之演说词）》，刊载于《法学季刊》（1924年2期）；（2）《前清司法制度》，刊载于《法学杂志》（1935年8月）。在这两篇文章里，董康不仅对清代法制作了学理上的讨论（均有专门章节谈到《大清律例》），更以自己亲身经验向观者表达了对于中国法制的独特观感：“（前清法律）改革后，忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。但滔滔汩汩，更不知经过若干改革之时期也。……此后吾国欲养成司法人才，宜调剂于情法之间，必使无讼，以为考成。若视此为梯荣之阶，谋生之具，殊失吾人希望提倡司法独立之本旨矣。”15而郭卫先生的论著也仅找到三篇：（1）《清律名例（中国旧律之检讨）》，刊载于《中华法学杂志》（1936年12月）；（2）《清六律之检讨（吏，户）上》，载《中华法学杂志（新编）》（1937年4月）；（3）《清刑律之检讨（附工律）》，载《政治季刊》（1939年12月）。在这三篇文章中，郭卫以当时的民国法律为参照，对《大清律例》进行了广泛细致的解释和比较研究。在当时特殊的时代背景下，能继续潜心自己的学术研究相当难能可贵。从第一篇文章中可以知道郭先生原计划是要对《大清律例》的各个部分分别作检讨的，由于战乱等原因，有关“礼”、“兵”两部分的文章，我们无法在北大图书馆中找到，这遗失的部分也许成为永远无法弥补的遗憾了。16
2．1950’－1970’：沉沦
1949年10月，中华人民共和国宣告成立。不容否认，这是一次划时代的政治与社会变革。这一变革在学界的反映是：一方面，学术界的思想改造运动旋踵而至，政治运动此起彼伏；另一方面，以马列主义理论为指导、用马列主义的研究方法从事各自学科的研究成为那一时代相当一部分学者追求的时尚和信念。清代法制史研究和其他学科一样，概莫能免。
如果再细点划分，1949年建国以来，中国法制史研究又可分为两个阶段。第一阶段：50年代至60年代中期。中国法制史研究以马列主义为指导，教条采用阶级分析的方法，初步建立了“国家与法（或权）”的新的学科体系。第二阶段：“文化大革命”的发生，很多学科研究陷入停滞，“影射史学”大行其道。“中国法制史研究”作为一个学科（如果还能称作“学科”的话）早已沦没。甚至在一段时期内，连“法制史”的名称都不再存在，顶多是“史话”一类的称呼。当时中国法制史的研究阙如，一片沉寂（实际是另一种“繁荣”），学者们首先注意的是如何在研究中体现马列主义关于法的理论、如何运用历史唯物主义与辩证唯物主义的方法，“以阶级为纲”对中国历史上的法律制度予以“科学”的批判与分析。被教条化的真理往往会滑入谬误的边缘。这种机械地搬用历史唯物主义和辩证唯物主义的“研究”方法，势必造成忽视中国法制历史特点而任意（或故意）宰割法律史资料，强行切断法制历史延续性的弊端。
在那样一个时代背景下，法律史研究的成果可想而知。以致几十年后，不仅我们生活在思想比较开放、言论比较自由的空气中的新一代学人对此有些不解和遗憾，许多从那一时代亲身经历过来的学者对此也表示相当的不满。有的学者撰文沉痛指出：“自1949年起，随着阶级斗争理论与实践有准备、有组织又无法控制地朝着绝对化、极端化的推进，学界蒙受苦难之深重超过了历史上任何一个时期，虽不能断言绝后，却可谓空前，不仅明清的文字狱相形见绌，秦始皇的‘焚书坑儒’亦小巫见大巫，……先是拜苏联为兄长，照搬苏联的模式，改造大学，实行一元化领导，调整院系，削减教育和科研力量，取消法律史学的独立地位，使其成为现实政治的复制品。从此，大学为国家所掌握，丧失了应有的品格，既可充当阶级斗争的工具，又可充当阶级斗争的试验场，还可作为阶级斗争的对象，同时又可造就符合阶级斗争需要的人才。……在大陆，阶级斗争的理论风靡九州，阶级斗争的运动惊天动地，中国法律史学遭受灭顶之灾。”17其中虽不乏激愤之辞，也的确暴露了当时一些问题。
综上，可以说在这一阶段几乎整个中国法律史研究成果寥若晨星，清代法制史方面著作更显空空如也，休论《大清律例》研究了。但这种情况在1979年竟出现了转机。1979年1月，《法学研究》复刊，标志着中国法律史研究翻开新的一页。同年9月，在吉林省长春市召开了全国法制史、法律思想史学术讨论会，更为第三阶段清代法制史研究埋下一个很好的伏笔。就在1979年第一期《法学研究》上，有一篇清代法制史的论文，颇为引人瞩目，这就是张晋藩的《清律初探》。在该文中，作者归纳出了大清律的几个主要特点，并且认为：“清律是我国封建法律的最后形态，也是向半封建半殖民地法律体系演变过渡形态。它体例繁冗，刑罚严酷，比历代封建法律都有过之而无不及。”18从我们今天的眼光看，此文观点似显“老套”。但在经过长期教条主义重重束缚之后，在改革开放的第一个春天，能写出这样一篇文章，实属不易。
3．1980’－2000’：振起
凡事蓄之既久，其发必力。就像雪莱曾经问过：冬天来了，春天还会远吗？中国法制史研究在经过长期寒冬般沉寂后，终于迎来融融的春日。我们似乎可以将之称为“断裂后的再续”。但是，民国以来形成的法制史研究优良方法和传统在这断裂过程中，丧失殆尽。从八十年代初开始，清代法制史研究缓慢地恢复发展着，经过二十年时间，目前已取得显著的成就。这二十年又可再分两个十年，前十年主要是恢复时期，后十年是趋向繁荣时期。
在前一个十年里，有两点值得大书特书。其一，老一辈学者推出新著作，新秀涌现。瞿同祖先生在1965年回国以后，十几年未见著述面世。而1980年瞿先生的论文《清律的继承和变化》，甫一发表，即引起国内外汉学界的关注和好评。该文的英文稿发于《中国社会科学》1980年第3期，中文稿发于《历史研究》1980年第4期，并曾在欧洲汉学会（1980年9月苏黎世）大会上宣读，后来又被收入法律出版社编的《中国法学文集》。张晋藩继续七十年代末的研究，又与郭成康先生合作，利用满文档案和实录等资料，对清入关前的法律形式进行考察，发表论文两篇，并合著《清入关前国家法律制度史》，由辽宁出版社于1988年出版。从研究中涌现出来的“新秀”主要有郑秦、何勤华、苏亦工等，他们的实际年龄有的并不年轻，只不过相对于法律史研究来说，略显“新”而已。其二，研究总结综述型成果出现。由张晋藩主编的《中国法制史研究综述》一书，于1990年在北京出版。此书主要对1949年以来至1989年大陆中国法制史研究情况进行梳理和检讨，并且提出一些颇具现代眼光的见解。该书主编是一个著作等身的学者，身兼教职，笔耕不辍，在清代法制史研究方面著述颇多，同时他还是中国法制史研究的积极倡导者和多次学术会议的组织者。《中国法制史研究综述》的第十一章（清代部分）由郑秦撰写，见解尤为深刻精辟。此书的初版标志着第一个十年恢复时期的结束。
第二个十年，应该是群芳竞艳的十年，中国法制史研究在这十年中走向一个繁荣发展时期。其主要特点为：（1）研究方法多样化。传统法律史学研究的方法主要是考释的方法。现代法律史学除了继承上述方法外，还增加了中西比较的方法、划分学派进行哲理分析的方法，以及从法律自身特点出发，注重对法律的性质、作用和相互关系进行研究的法学方法，尤其超越纯文本分析，走向实际操作领域，多学科的方法交叉研究在近几年表现突出，成果显著。（2）研究问题深入化。重大问题研究的深化，如关于中华法系特点的问题。数十年来，法律史学者从礼法关系、道德与法律的关系、儒家思想与法制、家族制度与法制等角度进行了研究，近年又从伦理法、宗族法、民族法等角度作了补充。研究所利用材料更加广泛，视角更新颖，更细致。（3）研究领域专业化。研究领域的扩展。七十年代末以来，张晋藩一直倡导编写的《中国法制通史》多卷本，由法律出版社业已全部出版。其内容涉及历代的刑事、行政、经济、民事、外贸、民族、宗族、诉讼法制等各个方面，体系庞大，观点也有创新，为中国法制通史的研究提供了重量级的产品。19这一时期有关清代法制史研究的主要著作有：《清律研究》（张晋藩著，法律出版社，1992年）、《清朝法制史》（张晋藩主编，中华书局，1998年）、《中国法制通史》（张晋藩，法律出版社，1999年）等。
关于这一阶段的具体研究状况，笔者想在下一节里结合相关问题进行叙述，在此不再赘述。
