孙家红：《旧抄内定律例稿本》作者置疑（上）
发布日期：2009-05-18 文章来源：互联网
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沈家本是清末法律改革的领军人物，用杨鸿烈先生的话说，他“是深了解中国法系且明白欧美、日本法律的一个近代大法学家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几个大法系成为眷属的一个冰人”1。他以花甲之年奉命主持清末的法律改革，在中华传统法系从古代到近代这一伟大变革中，发挥了极为重要的作用。不仅如此，作为当时最具声望的法学家之一2，沈氏撰著、编纂和主持刊行了众多法律/法学作品，成为中国传统法律文化遗产的重要组成部分。时至今日，即如《历代刑法考》、《寄簃文存》等书，对于法史研究者来说，仍被奉为不朽的研读经典。 沈家本一生著述甚多，生前并未完全刊行。在1913年沈家本去世以后，他的存稿几经整理，陆续问世者亦不下几十种。1996年中国社会科学出版社出版《沈家本未刻书集纂》（以下简称《集纂》）上、下二册，是在沈氏殁后，今人发起的第三次对沈氏著作的大规模整理工作3。该书收录沈氏未刻书21种，共68卷，内容大致分为法学、小学、经学、史学、杂记等五类，尤以法学类为主。这些资料的整理出版，对于研究沈家本以及清末法律改革乃至中国传统法律文化等方面，自然是十分有益的事情。然则从实事求是的立场出发，对于该书收录的若干法学著作（或法律文件）却又不乏可议之处。举例来说，其中第五种《刑部奏删新律例》、第六种《最新法部通行章程》，该书将二者皆作为沈氏著作收录，笔者即以为欠妥。主要原因在于，不管是“律例”，还是“通行章程”，毫无疑问在清代皆为具体的法律形式。而将一个王朝或国家的具体法律文本，仅仅因为署有某个人的名字，即归属为该人之著作，无论当时，还是今天，都是难以想象的。 然则本文所要讨论的核心是《集纂》所收第八种《旧抄内定律例稿本》（以下简称《律例稿本》）的作者真实性问题。该书现藏日本东洋文化研究所图书馆，于上个世纪九十年代初，被当时在日本访问的李贵连先生偶然发现，并辗转复印带归国内，后经整理，收入《集纂》上册。对于该书命名之讨论，笔者曾有专文《沈家本<旧抄内定律例稿本>命名臆解》（以下简称《臆解》）在台湾《法制史研究》第七期（2005年6月）上发表。《臆解》一文主要是以追问《律例稿本》的命名成因为切入，探讨此类文献的独特的法律功用，结果不仅发现了相当数量的同类书籍，更加深了对此类文献性质和功能的认识。该文得出的基本结论是：包括《律例稿本》在内的大量的“秋审文类”，在清代秋审（尤其中央秋审）环节中发挥了突出作用，俨然成为大量的死刑监候案件处理——这一重要的司法环节的法律依据，所以此类书籍的文献价值和学术价值不容小觑。  上述结论之得出，依赖以下两个认识基础。其一，若干同类书籍被发现，并且最终来源皆在刑部，有些甚至就是刑部所藏原本。其二，此类书籍大致由两个部分组成：（1）秋审条款，（2）秋审成案。前者或由刑部撰拟，或由皇帝钦准，颁布通行，成为中央和地方秋审的指导性法律原则。后者以条款为纲，在每一条款后面分别（一般以时间顺序）附列若干历年秋审成案。而在一定程度上超越具体的成文法规范，斟酌具体案情，参核以往成案，追求更高意义上的公平和正义，又是清代秋审的突出特征。是以，后者——即秋审成案与前者——即秋审条款结合起来，对于清代的秋审司法过程具有一种“准法律文件”的性质。4
在写作《臆解》一文过程中，笔者还发现了下面两个不容忽视的问题：其一，《律例稿本》一书绝大多数内容，与另外一本书（即《秋审实缓比较成案》）5严重雷同，而后者卷帙规模更为庞大；其二，根据沈家本自撰《秋审比较条款附案》一书之序文，沈氏又确曾亲眼见过《秋审实缓比较成案》一书，并且给以较高评价。然而，在《律例稿本》一书目录页上，赫然署着“归安沈家本著”。基于此，明眼的读者很容易怀疑《律例稿本》一书是沈家本的抄袭之作。
因为当初《臆解》一文的写作动机在于探讨此类书籍的法律功用，笔者并未对于上述问题过多追究。但是，《律例稿本》一书是不是沈家本的抄袭之作？如果该书的作者不是沈家本，那么作者究竟是谁，又为什么会署上沈家本的名字？这一连串的问题萦绕心头，长期得不到解决，思考也就没有停止。随后，笔者又查阅了一些相关资料，经过研究和思考，有了一个新的认识：即《律例稿本》一书的作者不会是沈家本，甚至该书很可能与沈家本没有关系。现将获得此一认识的过程形诸文字，以就教于大方之家。
二在对《律例稿本》命名成因的探讨中，笔者发现了大量的同类书籍。当时《臆解》一文仅列举6种而已，今再扩充若干，列表如下：
上表所列16种“秋审文类”，形式与《律例稿本》基本一致，即：先列条款，再以类相从，分别附以若干秋审成案。内容类别上则大同小异，而所收秋审成案在时间上或前后连续，或略有重合。很明显，上列文献中以“秋审实缓比较成案”或“秋审实缓比较汇案”命名的现象较为普遍。其实除上表所列16种以外，目前存世且为数不少的此类法律文献大都以此为名。是以，将《律例稿本》的书名改为《秋审实缓比较成案》或《秋审实缓比较汇案》，似乎也未尝不可。而针对该书命名的讨论，实际上也就是在探究此类文献独特的法律功用。 在探讨包括《律例稿本》在内的“秋审文类”的法律功用过程中，英祥所撰《秋审实缓比较成案》（以下简称《秋审成案》）一书6，最为发现问题、解决问题之关键。此书最早刊刻于同治十一年（1872），用沈家本的话说“同治壬申，长白英廉访（即英祥）始刊蜀中，一时称便”7。据笔者亲见，该书卷次主要有十二卷和二十四卷两种，内容则完全一样。此外，该书不仅有不同时期的刻本多种，同时还有若干抄本行世。上表所列该书的三种刻本、一种抄本仅是北京大学图书馆所藏而已，足见该书影响之深远。然而，之所以说此书为发现问题、解决问题之关键，主要在于：《律例稿本》与英祥所撰《秋审实缓比较成案》存在很大的雷同。经过笔者逐条比对，发现除秋审条款以外，前者共收载1116起秋审成案，其中有1110起与后者所收录的成案基本上毫无二致。8相比之下，后者则包罗更为丰富，这1110起秋审成案只占该书的三分之一左右。因此，可以说前者已被后者囊括殆尽。 既然《律例稿本》与《秋审成案》如此雷同，则其中自然存在一种抄袭关系。但是，究竟是前者抄袭后者，还是后者抄袭前者？这个问题似乎不太好回答，暂且将之搁置。继而我们考察一下《秋审成案》成书材料之渊源。英祥在自序中云： 曩余官京曹时，遇有奉旨推问及会鞫复审之件，靡不尽心其间，与二三同事合衷商榷。……用特抄置行箧，便自省循。嗣由安襄郧荆道来陈川臬，检核各属秋审，招详办理，诸多未协，因出前后所钞以质幕僚。佥谓可补部定实缓章程之缺，促授梓人，广为流布，俾司谳者得有所据，以辨夫疑难似是之非，秉笔者得有所考，以定夫情罪两歧之狱。乃属幕宾林筱屏次其篇目，分门别类，都为二十四卷。僚友李仙根、直刺王蓝田大令董司刊校。成有日矣。……兹编会萃成书，体无不具，不诚方圆之规矩，山海之梯航也哉。9 当时董理该书编辑事务之幕宾林筱屏所作序文亦云：
三既然《律例稿本》与《秋审成案》两书的材料来源皆在刑部，那么沈家本在刑部做官历有多年，有没有可能是其所作？答案也应该是否定的。这可以从三个方面进行分析。 第一，沈氏文章之自证。光绪二十九年（1903），沈家本曾编订一部《秋审比较条款附案》，与《律例稿本》及上表所列19种书籍皆属同类，并亲自作有序文一篇，后收入沈氏《寄簃文存》。该序文中论列“秋审文类”凡11种，今据以罗列如下：
这11种“秋审文类”中，不仅包括英祥同治十一年所刻之本，也包括沈家本亲手或主持编订之5种。沈氏对《秋审成案》一书的介绍文字来看，我们更可以肯定：沈家本曾经亲眼见过该书，并且认为“所据当是旧本”。既然如此，则《律例稿本》所据亦当是“旧本”。尽管我们暂时（或永远）无法确定“旧本”的真正作者，但是，我们已经基本可以判定——沈家本不可能是该书的作者。
此外，《律例稿本》一书共六卷，所收秋审成案时间起自嘉庆九年，讫于咸丰二年，且主要集中在道光二十年至咸丰二年间。然而，此文中列举沈氏自纂两种版本（第6和第7种），在时间上前后连续，一来与《律例稿本》在时间上部分重合，二来所载卷数又存在明显差别。是以，一方面，既然有此两本，似乎没有第三个本子（即《律例稿本》）存在之必要和可能；另一方面，假如沈氏果真纂有此《律例稿本》，既然将其余5种不惮其烦地加以列举，也就没有将此书漏载的道理。
第二，清代幕宾或属下为长官捉笔为文乃至抄辑书籍之事，并不鲜见。然则，此书有没有可能是当年初入刑部的沈家本为英祥操刀之作？答案也应该是否定的，因为二人并不在一个“系统”之内。根据同治年间英祥的一份“履历单”，可知其宦迹大概。如下：
从上表可以看出，在这几年中，英祥的主要事务应在参修《文宗显皇帝实录》上面，其品衔的大幅提升也主要赖于纂修实录，著有劳绩，是以两经总裁贾桢的保奏，不断晋升。再者，英祥并未在刑部担任过任何职务14，二人在工作上既不具有领属关系，其共事的机率也绝少。况且英祥在自序中早已说得明白“用特抄置行箧，便自省循”，主要目的在于供自己私下参考使用。因此，沈家本为英祥操刀代作《律例稿本》一书的假设是很难成立的。 另外，《律例稿本》一书本身也透露出一些可疑信息。其一，该书封面题“旧抄内定律例稿本，卷一至终六卷，共计六册”（图一），告诉我们该书应为六卷全本。但是，该书第一卷目录页（图二）赫然盖有“买数卷残书”的一方印章，则又表明该书为残本，而非全本。这样自相矛盾的现象，更使阅者心生疑问。其二，从字体书写风格来看，上表所列“秋审条款附成案”类秋审文献抄本，书写皆规范齐整，饶有大部之风。但是，该书虽然署名“归安沈家本著”，封面、目录、正文三者却均非沈家本之笔迹。字迹时而潦草（尤其封面），时而欹斜，鲁莽灭裂，与工整严正的“馆阁体”风格迥异，颇似一粗劣抄手所为。 最后，结合《律例稿本》与《秋审成案》内容严重雷同的现象，《秋审成案》较为可靠的成书来源，以及沈家本《秋审比较条款附案序》中的自证，我们应该可以得出这样的结论：《律例稿本》一书内容实来源于刑部，并非沈家本所撰。 四然而《律例稿本》的成书背景如何？又为什么会署上沈家本的名字？现结合笔者有关清代死刑监候的研究15，试作进一步的分析。 所谓的“秋审文类”，是指一些在形式和内容具有相当特色，并且在清代秋审（包括朝审）的司法实践中发挥重要作用的法律文献类别。大致可以分为三种：（1）秋审程式，主要记载一些撰拟秋审题稿、秋审略节等司法文牍程式化的规范。其中，又以指导撰拟秋审略节的规范性书籍最为重要，因为秋审略节文法缜密，颇费斟酌，“凡隶秋曹者争自磨砺，且视为专门绝学”16。而清末薛允升、沈家本、英瑞等人对此皆深有研究，并有著述传世17，在当时影响很大。即如薛允升《秋审略例》一书，“长安薛云阶大司寇所编纂，同曹办秋谳者莫不互相传抄，奉为圭臬者也”18。（2）秋审条款和成案，又可细分为秋审条款和秋审条款附案两种。秋审条款，最初颁布于乾隆三十二年（1767），其最初产生的原因主要在于刑部各司处理秋审案件“随意定拟，每不画一”19，是以酌定实缓比较条款，以为适用。条款规模，从最初颁布的42条，后来屡有增删改易，及至宣统二年最后一次修订，共得165条。关于秋审条款的功能，沈家本将其理解为“据律例以定罪名，即因罪名以定矜缓情实”20，即根据律例拟定死刑监候的罪名，而在此罪名基础上再定矜缓情实。实则秋审条款与律相辅而行，成为秋审司法实践当中实用性很强的法律文件。同时，秋审的基本原则在于——“本无一定律例可以依据，惟就本案情罪参酌推敲”，具有较强的“超越成文法”的特征。21但是，在这样的基本原则下，秋审的司法实践，出于拟罪量刑规范统一的客观需要，又不断朝着两个方面发展：或者形成与“律例”形式和性质具有一定差别的规范性条款，即如秋审条款；或者参考以往成案，互相考校，触类引申，既为解决现实死刑监候案件提供合理化出路，又不逾越以往的司法惯例。实际上，在清代秋审的司法实践中，这两个方面不仅长期存在，而且也找到了一种完美的结合方式，即秋审条款附案。《律例稿本》与上表所列的11种秋审文类，尽皆属于秋审条款与秋审成案结合的类型。用沈家本的话说，这种做法的好处在于，“非独互相印证，并可补条款所不及”22。（3）历年秋审上谕，主要收录历年皇帝对于秋审实践的具体指示。清代皇帝多勤于政事，尤其同治以前诸位皇帝在历年秋审中发挥的主导作用十分突出。我们在这些皇帝的“起居注”、“实录”、“上谕档”中经常看到有关秋审活动的记载，尤其他们处理诸多死刑监候案件的专注缜密，令人印象十分深刻。目前所见名为《历年有关秋审》、《历年秋审上谕》的书籍有若干种，其中收载乾隆七年至嘉庆十二年两位皇帝针对秋审所作的历次重大指示。谕旨指示的内容，既包括秋审的一些程序性规定（如秋审榜示），也包括针对某些具体案件所作的批示，并且明确将这些批示著为条例。因为皇帝的谕旨具有至高无上的法律效力，满族人又特别注重恪守祖宗家法，加之乾嘉时期是清代秋审制度的成熟时期，结果“历年秋审上谕”对清代的秋审司法实践影响深远，也成为一种特别的“秋审文类”，在每年的秋审活动中极具权威。 在上述三种“秋审文类”中，秋审程式多半为当时的法律专家私人所撰，长期以抄本传世，即如薛允升的《秋审略例》之最早刊行已在义和团运动以后，而且已经佚失三、四两卷；再如沈家本的《秋谳须知》之刊行已在二十世纪九十年代，而且还是未定之本23。尽管这些书籍在刑部“同曹办秋谳者莫不互相传抄”，传布范围毕竟较为有限，称之为“秘本”，殆不为过。秋审条款“不过备拟勘之程，并非官撰，以故词旨繁冗，与律例不同”24。但是，由于清代的秋审“本无一定律例可以依据”，秋审条款不仅多由刑部自行“酌定”，并且颁行各直省，实际上已然成为一种法律适用。然则考虑到秋审条款“词旨繁冗”，其行文之简练性、概括性、明晰性不如“律例”，我们基本可以将之视为不太成熟的法律形式，或者准法律文件。然而，较为全面完善的秋审条款，在当时并不多见，加之乾隆朝有“非科甲人员不得参与秋审”的规定25，因此得见秋审条款者亦十分有限，甚至有人简直不知曾有部颁之本26。即如沈家本云：“（乾隆）三十二年，（秋审比较）条款虽已颁行，外间传本甚希。”27而在刚毅所辑《秋谳辑要》中载有秋审条款，当时的太原知府沈晋祥为该书所作序文中亦称：此书乃“刑部秋审处秘书也。外间向无传本，即同官刑曹，苟非与秋谳之任者，未有能窥其只字也”。28 与以上二者相比，秋审条款附案的情形则更为特殊。一方面，如前所述，该种秋审文类，作为书名主要有《秋审实缓比较成案》、《秋审实缓比较汇案》、《秋审实缓比照汇案》等多种称呼，《旧抄内定律例稿本》只是一种“变相”而已。另一方面，据沈家本的权威记述，“秋审实缓比较汇案，咸丰以前仅有转相抄录之本”，此类书籍的刊刻始于同治十一年英祥刻于四川臬署的《秋审实缓比较成案》29。对于刊布秋审成案的做法，刑部的态度长期处于保守之势，这也是由秋审的基本原则（“惟就本案情罪参酌推敲”）决定的。个中原因，根据乾隆四十九年刑部对四川总督李士杰有关颁布秋审成案的奏请的驳覆，主要有以下几点：（1）死刑监候案情万变，各省、各年、各案的情况皆有所不同。秋审据案情以定实缓，也就很难有一致的规则可循，更不可刻舟求剑，胶柱鼓瑟。（2）原有《秋审比较条款》颁发各省，已基本可供遵循30。尽管刑部自有其驳覆的道理，但是在每年的秋审实践中，对于秋审成案长期处于一种“供不应求”的状态。实际上，随着秋审司法实践的发展和成熟，有关秋审成案的整理，以及秋审条款附成案类书籍的制作，也逐渐在刑部产生，并在内部互相传抄，外间罕能觏见。即如英祥等人，先是在刑部任职，得以亲身参与秋审，接触此类文牍，工作之余，节次抄录，及至外放做官，携到外省，使长期的“部中秘书”为人所知，并获得良好的司法实践效果。是以，此书甫一刊刻，便受到中央和地方秋审官员的普遍欢迎，不胫而走，一时称便。用今天的话说，就是迎合了外省对于此种秋审文类的迫切需要。 基于上述背景，又因为《秋审实缓比较成案》一书恰好把署名“归安沈家本著”的《旧抄内定律例稿本》囊括其中，笔者推测该书来源存在三种可能。第一，该书很可能属于刑部官员（并非沈家本）所作的秋审条款附案类“秋审文类”之一种，曾在刑部官员之间传抄，并成为英祥《秋审成案》一书的取材来源。后来为人所得，震于沈家本之声名，将该书归于沈氏名下。第二，考虑到沈家本在刑部任上从部中抄有多种珍贵的法律资料，因此也不排除此书先经沈家本抄出，再经他人从沈家本处抄得，并在不明来源的情况下署上“归安沈家本著”的字样。但是，该书虽经沈氏抄录（甚至也有可能经过了一些加工），与绝对原创性写作行为不同，与今人之“著作”概念相去甚远，不应归为沈氏著作之类。第三，清末时期，日人收购中国书籍、古董之风较盛，本土一些无良商人受利益驱动，在卖给日人的书籍、古董中不乏以假乱真、以次充好者。而日人之鉴别能力有限，又不乏将这些次品、赝品购买回国者。31因此，也不排除清末的书贾在佚名的抄本上刻意署上“归安沈家本著”，图谋重沽。作为中国法律名家的沈家本的著作，自然深受日人青睐，结果被日本人买走，流落异邦，几十年后，重被发现。对于以上三种可能，笔者以为第一种可能性最大，第三种次之，而第二种的可能性最小。但是，因为目前能见到的材料仍然有限，是以在否定沈家本是该书作者的基础上，只能作如上推测。 |
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