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孙家红:走近讼师秘本的世界——对夫马进《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》一文若干论点的驳论
发布日期:2009-05-25    文章来源:互联网
  讼师秘本和讼师进入法史学者的研究范围,也就是十几年的事。然而,说来惭愧,国内相关研究不仅起步较晚,而且研究的深度、广度均显不足。以致日本学者夫马进在他那篇著名的《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》(以下简称《出现》)一文中,不无骄傲地说:“关于讼师秘本的研究,就我所知,除了郑秦略为涉及外,其它无人论述”〔1〕。近年来,国内有关讼师和讼师秘本的研究性著作和论文也陆续发表了若干种,研究水平却不够深入。相比之下,夫马进亲眼所见讼师秘本仅该文中所列就有37种〔2〕,写起文章来,自然游刃有余,立论基础更为稳固。从某种意义上说,正因为在材料占有、分析方法等方面的不足,导致了国内某些学者对于东西洋法史研究成果程度的盲目崇拜。动辄引为定论、定理,以之为立论的前提,或者以某位外国学者的某个观点作自己研究的结论,却少有人在材料占有、分析方法等方面多下功夫。敢于和能够对国外学者的研究成果以批判的眼光进行阅读者,真是少之又少。实际上,我们在占有材料、分析材料达到一定程度之后,如果头脑还够清楚,分析逻辑基本无误,不仅会发现东西洋学者研究成果的胜人之处,也会发现他们的研究中存在若干可议、甚至错误的方面。因为,我们很难说,某一个人或某些人的研究就是天衣无缝、尽善尽美的。     具体到夫马进《出现》一文,即是如此。此文在学界(尤其在我国大陆和台湾地区)影响较大,在一些人的眼里,似乎文中的诸多观点已成“定论”。其实不然,纵然夫马进平生所阅讼师秘本甚多,究非囊括全部。随着新材料的发现,文中的一些观点显得并不确实可靠。而该文论证问题的思维局限,也很有揭露之必要。正因为该文在目前之巨大影响,笔者不揣才疏,欲以夫马进的这篇论文为材料,在不损害原意的基础上,摘取若干论点,试做些驳论的工作。

甲、一段被忽视的材料

    清代王有孚在《一得偶谈》中,根据个人阅历,写下这样一段耐人寻味的话: 
    目前有关讼师和讼师秘本的研究成果中,对此段材料几乎无一例外地给以“忽视”。即使在夫马进《明清时代的讼师和诉讼制度》〔4〕一文中,也仅是作为“例外”看待,对其中所蕴含信息的分析远远不够。     此段材料至少透露了以下几点基本信息:(1)官府对一般讼师“拨弄乡愚,恐吓良善”十分厌恶,是以制定了严厉的法律,以为制裁;(2)即使“安分良民”,也难免遇到诉讼纠纷,乃至受人陷害,却无力伸冤;(3)官府设立代书,或水平有限,或敷衍塞责,民众的隐衷和冤情很难为官长所知;(4)讼师的产生正好迎合了民间诉讼的需要,“为之代作词状,摘伏发奸”,在一定程度上,满足了民众对诉讼结果公平、正义的欲求;(5)类似的情形比较少见,法律和民众乃至到了阴间皆会予以认可,甚至受到尊重,因此,“讼师”是令名,是等而上者;(6)相反,“拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财”是等而下者,就是讼棍,为民众所不齿。最后,王有孚得出的结论是“讼棍必当惩而讼师不必禁”。     从中我们很容易发现讼师产生的部分社会基础,即民众对于诉讼纠纷的解决急于寻求法律援助,而官府的代书却不能满足这种需求〔5〕,讼师以及讼师活动可谓应时而生,并满足了部分需要,收到一定的积极效果。这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为“良讼”。相反,“拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财”之辈,虽也参与到诉讼中,由于其目的不够正当,手段不够合法,乃至十分邪恶,是为“恶讼”,不配以“师”为名,仅可以“讼棍”称呼之。这种称呼的差别,深刻反映了民众对讼师参与诉讼行为的是非良窳,成破利害,心中自有判断。     从古到今,基本上,在中国民间的话语体系中,“师”字自然包含一种敬畏或尊重,而“棍”字明显是一种贬义的定位。这一点,与官方的语言习惯似乎存在很大差别。现有的一些材料告诉我们,当时官府对讼师、讼棍、积棍、恶棍之类并非毫无分别,只是这种分别经常是含混不清的。下面两段材料,就很能说明问题: 
        其一:         其二:         此虽由棍师唆使棍蠹扛帮,但唆诱虽则在人,虚实要当问己。7〕 
   此外,在清代尹会一的《抚豫条教》中,有两条分别以“讼师”和“恶棍”中为对象。大致谓: 
    从中可见,讼师、积棍、棍师、棍蠹、恶棍等作为名词,在官方的语境中、在某些官僚的意识中还是有所区别,尽管这种区别比较粗糙。给我们的整体印象是:他们似乎没有在追求这种语词的准确和一致性上,下过多大功夫。他们的这种忽视,一方面来源于官方成文法典已经做了较为具体的规定,尽管这种规定有时显得弹性不足;一方面,他们代表了一种居高临下的政府权威,倚靠法律的强制作用,对于此类行为的制裁——只要肯为——简直不在话下,因此不必在语词上浪费精力。     曾经身为幕友的王有孚,他的意见可以说是介于官府与民间之间,并且更倾向于民间对讼师的一种普遍观感。在这里,我们发现了民间对讼师活动的某种现实需要和称呼上的区别对待,与官府对讼师“囫囵吞枣”式的凛然打击,存在若干背离。进而,基本可以认为,民间对讼师以及讼师秘本某种程度的接受和依赖,成为了讼师和讼师秘本在民间长期存在的群众基础。王有孚的这段话深刻揭露了民众心理对“良讼”和“恶讼”的判断尺度,因此,很值得研究者的重视。

乙、讼师秘本的内容

    有关讼师秘本内容的问题主要有二:其一,讼师秘本内容的要害与非要害;其二,讼师秘本内容的真实性。     首先,夫马进在《出现》一文中明确指出了讼师秘本的三要素,即:(1)承揽诉讼或书写诉讼文书时的注意事项;(2)诉讼文书等民间人向官府提出文书的文例集;(3)诉讼文书的用语集。并且认为这是与讼师秘本“本质”相关的内容,除此以外,“对于讼师秘本未必需要”。与此同时,他也承认“讼师秘本就是既记载对讼师的起诉作用的知识,也记载对审判方面有用的知识的书籍”。既认为讼师秘本包含“对审判方面有用的知识”,又认为此部分“未必需要”,由此,我们发现夫马进在论述过程中思维的自我矛盾〔9〕。之所以产生这样的矛盾,依笔者之见,乃在于夫马进深受乾隆七年所颁禁令〔10〕的影响,将讼师秘本狭隘地解释成为“构讼”之书。     诚然所谓讼师秘本的“三要素”言词一般比较激烈,与官府息讼安民之意背道而驰,基本可以认为这就是讼师秘本的“本质”或要害所在。然而,此外的部分,诸如《萧曹遗笔》中“太祖高皇帝御制六谕”、“官箴四誓”、“问刑条例”、“十恶律条”、“八议条例”、“五刑定律”、“纳纸则例”、“六赃辩”、“六赃拟罪歌”、“七杀辩”、“七杀拟罪”、“金科玉律解”、“例分八字释义”等内容,《惊天雷》中“刑名直解”、“犯奸总括歌”、“历朝刑法制”、“兹编七则”、“十法须知”、“科罪问答”、“金科赋”、“听讼指南”、“古箴十忌”、“法门趋向”、“上官吉日”、“洗冤录”等内容,在目前可见的讼师秘本中大量而广泛地存在着。这样的事实似不应忽略待之,更非以“未必需要”四字轻描淡写即可定性。夫马这样的判断,实不足以服人。理由主要有以下三点。     (一)讼师秘本并非纯为构讼之书。有些讼师秘本即“旗帜鲜明”地表达了这个意思。例如著名的讼师秘本《透胆寒》的序文谓:“读书不读律,治术非尧舜之资也。读书专读律,修身以萧曹之技也。以萧曹为角胜之书,则不必读。以萧曹为致平之书,而与治理,则未始不同于尧舜之书也”〔11〕。《珥笔肯綮》的作者“小桃源觉非山人”也提醒世人不要使该秘本流入好讼之人手中,其谓“得之者宜珍秘之,慎勿传于逞刁好事之人,庶几不失予意云尔”〔12〕。实际上,这两本讼师秘本的内容恰恰基本都是告、诉双方的文例汇编,即夫马进所谓的讼师秘本的第二核心要素。不仅如此,推理可知,讼师秘本的制造和使用者不应仅为讼师而已。即使在讼师群体中,讼师秘本所要发挥的功能也不仅要在具体的诉讼案件中获胜,也必然是讼师之间有关诉讼诀窍的——虽然是部分,却十分重要的——载体。而在传播诉讼诀窍的同时或者之前,有关律例的一般法律知识又必将包含在内,因为这是掌握诉讼技巧的必备基础知识。很难想见,一个仅凭双方告诉文例中获得知识的讼师即可以在诉讼角逐中获胜。     (二)讼师秘本的使用者应不局限与讼师群体,实际上,能够接触甚至有必要了解讼师秘本者大有人在,即如刑名幕友和地方长官。对于刑幕,一方面,刑名幕友为了发现和打击讼师,有必要了解讼师的方方面面,当然包括讼师秘本,因为只有知己知彼,方能百战不殆。张伟仁先生在其《清代的法学教育》一文中即持同样的观点,也认为《萧曹遗笔》是刑名幕友应该研读之书〔13〕。另一方面,刑名幕友与讼师的知识结构有一定的相似性,并且一般皆为科举失败的书生。只不过刑名幕友代表的是幕主长官的利益,与讼师通过斗讼求胜、牟利的意图又恰好相对立。然而,讼师和刑名幕友之间身份发生转换的空间很大,昔日严厉打击的讼师成为今日得力的刑幕,完全是有可能的。对于地方长官,一方面,也很有掌握讼师活动以及了解秘本的机巧,并加以防范和应对。另一方面,我们在一些刊刻的讼师秘本封面下,经常可以看见诸如“本衙藏版”等字样。这不能不给我们造成这样的印象:一些讼师秘本很可能就是在地方长官的主持下,由地方官府刊印出来的。对于第一点是基本可以肯定的,对于第二点虽然没有其它更为直接的证据,但是这种可能是完全存在的。     (三)讼师秘本的制作者和使用者实际上相当复杂,诉讼活动的可能参与者也比较广泛。清雍正朝“能吏”田文镜在河南做官时,即发现“各州县词讼,毋论户婚田产细事,即命盗重案亦多有劣衿倚恃护符,或偶因同姓而即认为嫡支,或略关亲道而即认为瓜葛,竟有别人被盗而彼出头冒作失主,别人被杀而彼出头冒作尸亲,从中把持,居奇讹诈,无所不至”。时“有一等不肖绅衿,专以唆讼抗粮为能事,窝娼窝赌为生涯,或出入衙门而钤制官长,或武断乡曲而鱼肉小民”〔14〕。对于这些职业、半职业化的、有可能被冠以“讼师”名号的绅衿之辈,都有可能成为讼师秘本的制作者、使用者和传播者。另外,通过新近发现的《江西万载佚名讼师底稿》三种,可以发现,该讼师秘本的制作者很有可能就是一个乡间秀才(或可称为“学究”),将自己亲身参与的一些案件的呈词、告词、诉词、甘结等一一抄录下来。而在赵申乔发布的一份禁止健讼扰民的告示中有这样一段话: 
    其中的“过路人”、“算命人”之类,显然有虚假的成分在内,但也不排除一些过路的讼师或假算命兼代作讼状的算命人自己持有若干诉讼的底本,或具有一定诉讼的知识、技巧完成讼师的作为。     最后,对于一般民众,讼师秘本的存在本身也为他们了解、掌握相关法律知识、诉讼技巧提供便利。因此,广大的有诉讼需要的民众中有相当一部分很有可能成为讼师秘本的保存者、阅读者和使用者。从这个意义上说,讼师秘本也就成为了民间法律知识传播、保存的一个重要载体和媒介。而涉及民众的法律活动类型又是包罗众端,所以,讼师秘本中除却所谓具有本质性质的三个要素外,其余的内容也并非可有可无。它们虽然不是讼师秘本的要害所在,但与其说是“不必需要”,倒不如说是承载了某种必要或实用的基础法律知识。     其二,夫马进在追寻讼师秘本中诉讼文例集的原型之后,认为“这一切全是虚构”,“如果审判的地方官员是虚构的人物,那么原告、被告,甚至发生诉讼的地点,很可能都是虚构的。这个推测从后来讼师秘本中发现改头换面变换人名的同样类型的文章可以得到证明”〔16〕。根据目前所见已经刊刻的讼师秘本来看,这种判断似乎无懈可击。     如前所述,许多讼师秘本之间存在明显的抄袭现象,尤其在诉讼文例上表现突出。然而,抄袭既有完全照搬的情形,也有在改头换面后加以利用。对于改头换面,又有一些具体的分别。有的将文例中的人物、时间、地点改的面目全非,甚至“驴唇不对马嘴”;有的仅是将具体的人物、时间、地点隐去,用“某某”替代〔17〕。对于二者,无疑,文例所表述事件的真实性是很难说的。但是,不要忘记,讼师秘本的一个重要的实际功能是要在具体的诉讼活动中方便参考使用,即提供书写诉讼书牍的模范样式。是以,讼师秘本所含文例集的真实性与讼师秘本的实用性并不发生很大关系。另外可以肯定的是,以“某某”代替具体的时间、地点、人物,这样的诉讼文例在需要的时候,利用起来,就像做“填空题”一样简便。     另外,据笔者掌握的几种讼师秘本的底稿发现,这些讼师秘本所含的诉讼文例有很强的真实性。例如下面三段: 
        <>庆十六年十一月初一巫定清进退田,与叶肇东构讼         初七日复进     其中时间、地点、人物历历清楚,十分具体,在程序上也先后连续,自可认为是实际发生之事。我们还可发现,在告文中“叶肇东”、“高永正”皆为具体人名,而在批词中径以“叶△”、“高△”代替,则又为诉讼文例由具体到抽象过程的一个实证。     总之,对于讼师秘本中案件的真实性问题,我们要尽量避免一概而论,简单肯定或简单否定皆不足取。而笔者倾向认为,讼师秘本的案件类型来源于具体的诉讼实践,所谓文例会集的真实性并不影响讼师秘本的实用功能。而将这些文例不管是加以具体,抑或抽象,在不影响实用性的前提下,又皆是无可厚非的。

丙、讼师秘本被禁之原因辨析

    考察讼师秘本被禁的真正原因之前,有必要再审视一下官府禁止讼师活动的原因。先看下面两段指控讼棍罪行的典型话语: 
    从中可见,正由于讼师的活动,造成一些本来琐屑的案情被无限夸大,为了达到诉讼目的,诉讼当事人纠缠不休,并且经常出现越诉的行为。这样,对于官府来说,严重干扰了地方日常的行政司法秩序。对于诉讼当事人来说,因为讼师的教唆,不仅破财破家,甚至还会承担诬告反坐的罪名。一言以蔽之,讼师的活动扰乱了整个社会的秩序。因此,官方有必要严厉打击。     进而我们考察一下讼师秘本在讼师活动中会发挥什么样的效用,以及讼师秘本的哪些部分在诉讼活动中会发挥直接的作用。可想而知,讼师在刀笔生涯中,讼师秘本中的告/诉文例集以及朱语/珥语会直接派上用场,这也就是讼师秘本的核心所在。如前所述,讼师秘本中的刀笔词锋的一般特征是张大其词,言语激烈,既要丑化对方,又要尽力博得长官的同情。只有这样,才有机会被官府受理,乃至支持其诉讼要求。因此,可以说,讼师以及讼师秘本在制造一个个“语言的陷阱”,既要使对方陷入不利境地,更要试图将官长陷入已经布好的语言圈套,作出对本方有利的判决。    明清时期,一般地方长官对于果有冤抑的案件,“或赃胥骫法,或恶役诈财,原得据情投控,俾民隐上通”,但是,要求“词不在多,情必以实”〔21〕。相反,对于经过讼师装点的讼状,“准则滋守候之累,不准则贻反诬之忧” 〔22〕,官府大多比较头疼。清代的凌燽在一份公开的告示里明白表达了他的烦恼: 
   面对讼师的频繁活动,官府惩治乏力,作为官长虽“谆谆告诫,业已笔秃唇焦,而锢习难除,刁唆犹昔”,徒唤奈何!由此亦可概见当时健讼之风的盛行。另外,凌燽对讼师们津津乐道的一些珥语也表示极为反感,他说道: 
    不仅凌燽一个,在明清士人群体中,对讼师“刀笔词锋”的反感较为普遍。清末的樊增祥即谓“大凡讼师作呈词空空无据,专以危言恐吓者,不惟自取驳斥,抑且惹人憎怒”〔25〕。而俞正燮在《邓析子跋》中对讼师秘本的叙述中也用了“鄙浅”、“交构诡义”、“哗讦之语”、“险恶套语”、“语极猥狠”等带有明显贬义的词语。由此可见,对于讼师以及讼师秘本的语言,对于受过正统教育的文人士大夫们来说,简直不值一提,充满了鄙夷和排斥。这也暴露了一个这样的问题,即讼师及讼师秘本的刀笔词锋为地方长官了解后,未必在具体的诉讼中有效。有的甚至可能在精明的长官阅过之后,即弃置一边,不准受理。但是,讼师秘本能够在诉讼中发挥作用、取胜的关键又恰好在于这一部分刀笔词锋,则讼师秘本能够发挥的实际效用决不可片面夸大。     然而,官方严厉禁止讼师秘本的原因究竟何在?根据乾隆七年的谕令规定,讼师秘本为“构讼之书”,即有可能导致诉讼案件的增加。夫马进的《出现》一文也基本在“构讼”这一点上进行发挥,只不过换个说法:讼师秘本之所以成为问题,并非仅仅对专业讼师帮助很大,不如说因为有了这些书籍,使那些外行人也可以轻易地书写诉讼文书,这样造成与外行人界线十分模糊,出现大批讼师的“预备军”。这样的解释,自有一定的道理,绝大多数的研究者表示接受,因为这看似与官方的理由也基本一致。实际上,其中仍存在一定的问题。其一,讼师秘本的存在虽然便利民众参与诉讼活动,但是,并不必然导致诉讼纠纷的增加。为什么?举个不太恰当的例子,并不因为在一些公共场合安置了自动发售安全套的设备,就导致了强奸案件的增加。目前的一些统计数字也证明了,二者并没有必然的联系。理由很简单,一个充满欲望的人手中虽然握有安全套,却并一定能够得逞。所以说,强奸案件的发生需要在一定条件下才能发生。同样,诉讼纠纷的发生也是很多因素共同促成的,并非一些人手中一旦掌握了可以帮助在诉讼中取胜的讼师秘本,就会成天找人麻烦,积极涉讼。历史的多面性也告诉我们,中国古代(尤其宋代以降)诉讼案件增加比较显著,也出现了若干以“健讼”著称的省份或地区。在这些省份或地区,尽管不乏“积惯讼棍”之徒,却也有不少以终身不涉一讼为荣的安分良民。所以,讼师秘本的存在并不是诉讼案件增加的充分条件,诉讼案件的发生更多在于一些切实的利益冲突。     既然如此,反观上述讼师的几大罪状,则可以发现一个更为根本的原因。即讼师秘本在诉讼活动中的直接作用是产生了一些与讼师秘本中文例集内容、形式相似的刀笔文牍,并且这些文牍具有的一个显著特征是刻意张大其词,也就是内容的失真。而对于任何一个诉讼活动中,官长面对不够真实的告状或者诉状之类文牍,自然十分反感,且要尽力避免,因为这会影响判决结果的公正性。不仅如此,对于一个具有良知乃至一般智识的长官来说,一方面,会从良知的角度尽力找出事情的真相,做出较为公正的判决,不仅“两造允服”,自己也心安理得;另一方面,案件审理、判决的效果,以及在群众中的反映,都是官吏政绩考察的重要内容,为了保住头顶的乌纱帽,想必大多数官僚也必然会在追求案件判决的良好效果上下功夫。     一般说来,古今中外的司法审判中,对于诉讼双方陈述事实的真实性都是必须注意和力求做到的,因为,只有这是保证判决结果公正合理的一个基本前提。然而,讼师以及讼师秘本恰好在这一点上违背了司法的基本要求,以簧鼓之舌、险刻之词,很容易造成对案件本来事实的偏离,从而给负责裁判的官员形成误导或蒙蔽,亦即影响了正常的司法审判秩序,对司法审判的正常进行构成严重的威胁。是以,在笔者看来,这就是官方禁止讼师秘本的真正核心原因。如果此点没错,则明清时期官方禁止讼师及讼师秘本的理由不仅具有无可厚非的正当性,更意味着为实现司法正义而提出的一个必然要求。     总之,日本学者对讼师和讼师秘本的研究固然起步较早,却也存在不少问题。国人的研究更亟待深入。实际上,可以拓展的研究空间也很广泛。比如,讼师秘本的语言是很有特征的,如能将之与官方司法用语、律学语言进行一些比较研究,将是一个很好的题目。可惜,在这方面,至今还未见到从语言学的角度进行深入研究的出色成果。另外,讼师秘本的一些内容经常成为明清一些“刑案小说”的素材,甚至有些内容竟是相同的。对这样的现象,如何分析,如何正确解读,都需要研究者用心去努力发掘。可以说,讼师秘本在经过长期忽视之后,将是一个极为丰富、耐人寻味的话题,我们需要做更多的努力,真正走近讼师秘本的世界,近距离、多角度去分析,揭开它的层层面纱。
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