上诉人（原审被告、反诉原告）湖南协力房地产开发（集团）有限公司。
法定代表人汤某某，董事长。
委托代理人谢岳云，湖南火炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某，男，汉族，X年X月X日出生，身份证号码：（略），湖南省株洲市人，住（略）。
委托代理人邓子青，湖南一星律师事务所律师。
上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司与被上诉人陈某因商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2009）株芦法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司的委托代理人谢岳云，被上诉人陈某的委托代理人邓子青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2004年8月1日，原告陈某与被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司签订《“碧玉花园”土地转让合同》，合同约定的主要内容有：1、被告将位于株洲市芦淞区谭家EX村X线西侧276亩土地[土地使用权证编号为株国用(2000)字第A-X号]中的菊园区第2-X号土地的使用权转让给原告；2、转让的土地面积为334.765平方米，其中建筑物基底面积为120.34平方米，花园等其他面积为214.425平方米，所建房屋面积为268.52平方米（实际用地和房屋建筑面积以国土局、房产局核实的面积为准，土地使用权转让金额根据面积多退少补）；3、原告必须委托株洲市嘉信建筑工程有限公司按E型别墅方式建筑；4、该块土地的使用权转让价格为人民币x元，办理权证的税费由原告方承担。此外双方对交地时间、违约责任、小区的物业管理等事项也作了约定。同日，原告与株洲市嘉信建筑工程有限公司签订《“碧玉花园”建筑施工合同》，约定由后者来承建房屋，房屋的设计图以原告与被告签字认可的图纸为准，房屋的建筑总价为人民币x元，由被告一次性支付。在原告与株洲市嘉信建筑工程有限公司签订合同之时，菊园2-X号土地上的房屋实际上已经在建。合同签订后第二日，原告依约向被告支付了x元。其后原告开始对别墅进行装修改进，但其他业主提出了异议，称在被告转让给原告土地使用权中有部分土地属于小区的公共用地，并将原告已建好的围墙拆除。原告知此情况后，要求被告处理土地面积减少的问题。2008年12月4日，原告向被告送达《关于“碧玉花园”菊园区第2-X号别墅有关问题的处理要求》。由于双方多次协商未果，原告遂起诉至法院。
原审法院认为：本案系商品房销售合同纠纷。本案双方争议的焦点有二：一、原告起诉是否超过诉讼时效问题；二、双方的行为是否构成违约及责任如何承担问题。一、原告起诉是否超过诉讼时效问题。原、被告双方于2004年8月1日签订合同，约定被告于2004年8月31日前交付约定标的物给原告。根据民法通则的规定，本案的诉讼时效为2年。因此在2006年8月31日前原告应依法主张权利。原告诉称，2005年7月1日曾委托湖南百杰律师事务所向被告发函，要求被告履行义务，但并没有充分的证据予以证明。但是被告在法庭调查中承认双方就纠纷进行了多次协商处理。如果协商处理的事实发生于2006年8月31日以前，就会产生诉讼时效中断的效力。从举证责任的分配规则来看，被告应承担举证证明在何时、何地，与何人进行协商的事实的责任，否则就应承担举证不能的法律后果。现被告不能举证证明，故本案未超过诉讼时效。二、双方当事人是否违约及违约责任承担问题。（一）原告是否违约及违约责任承担问题。反诉原告反诉称其已按合同履行了自己的交地义务，但反诉被告却未按合同约定履行支付价款的义务。反诉被告在合同签订后，已按合同约定支付首付款x元给反诉原告，对于余下的购房款，双方只是约定办理相关的按揭手续，但并未确定办理按揭手续的具体时间。反诉被告在发现反诉原告交付的土地面积少了30平方米后，确实没有支付剩余款项。根据合同法的规定，此行为属于行使同时履行抗辩权，在反诉原告履行责任不符合约定时，反诉被告有权拒绝其相应的履行要求，即支付剩余价款的义务。故反诉被告的行为不构成违约，相应地也不存在违约责任的承担问题。因此反诉原告的诉讼主张，其理由不能成立。（二）被告的行为是否构成违约及责任承担问题。本案中原告与被告签订了土地使用权转让合同，虽然同日原告又与株洲市嘉信建筑工程有限公司签订了建筑施工合同，但签订时房屋已在建，且房屋建筑总价由被告一次性支付。在被告给原告出具的《菊园2-X号别墅计算公式》中，反诉原告转让的标的物是包括房产和地产在内的。因此，本案实为商品房销售合同纠纷。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，故原告主张被告继续履行合同的请求，其理由成立。合同签订后，原告依约履行了付款义务，但被告交付的土地使用权面积比合同约定少了30平方米，因此应承担相应的违约责任。被告的违约行为给原告造成的损失具体如下：1、房租费。由于被告违约致使原告不得不在外租房，根据湘天岳基字（2009）第X号鉴定报告，原告的租金损失为x元；2、土地使用权面积减少的损失。根据上述鉴定报告，株洲市芦淞区碧玉花园地段的平均地价为1500元/平方米，土地减少的面积为30平方米，因此，被告造成原告损失x元；3、房屋交易价值下降的损失。根据合同法的规定，损失包括可期待利益损失。本案中房屋交易价值下降的损失就是属于此范畴。被告明知本案诉争的30平方米的土地属于公共用地范围，却仍与毫不知情的原告签订了包括上述土地在内的商品房销售合同。因此，被告应对房屋交易价值下降的损失承担赔偿责任。根据上述鉴定报告，原告的损失为x.98元。原告的办理房产权证费用差额x元的主张，于法无据，其理由不能成立。原告的修建围墙的损失x元的主张，其并没有提供充分的证据予以证明，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司继续履行与本诉原告陈某于2004年8月1日签订的《“碧玉花园”土地转让合同》；二、本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿本诉原告陈某房租损失x元；三、本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿本诉原告陈某因土地面积减少导致的损失x元；四、本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司赔偿本诉原告陈某因别墅交易价值下降导致的损失x.98元；五、驳回本诉原告陈某的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告湖南协力房地产开发（集团）有限公司的所有诉讼请求。逾期未履行本判决所确定的金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间债务利息。本案本诉案件受理费6055元，反诉案件受理费5247.5元，鉴定费3000元，共计x.5元，由原告陈某承担4302.5元，被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司承担x元。
湖南协力房地产开发（集团）有限公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，且证据不足。1、该判决认定本案未超过诉讼时效是错误的；2、被上诉人在合同履行过程中存在明显的违约事实；3、上诉人在履行合同时目前仍无法确认违约行为，是否违约应以上诉人所办理的国有土地使用证才能予以确认。二、一审所认定的损失缺乏事实和法律依据。请求撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2009）株芦法民一初字第X号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。
陈某答辩称：一、本案未超过诉讼时效。上诉人与被上诉人在发生争议的几年间多次就别墅之事进行协商，上诉人公司的员工均知晓。在被上诉人向上诉人送达律师函后，上诉人也认可这一争议事实；二、被上诉人购买的别墅因上诉人的原因导致面积减少30平方米，上诉人虽未支付完购房款，但可以请求赔偿；三、一审依法委托评估机构进行了评估鉴定，被上诉人的诉讼请求是有事实依据和法律依据的。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人陈某提供了被上诉人与上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司经理汤某军通话录音及通话的详单（株洲华银火力发电有限公司电话费记帐单），证明2008年12月15之前即向上诉人发律师函前双方一直在协商，律师函上诉人已经收到，他们清楚该情况。
上诉人对证据的真实性、合法性、关联性有异议。认为该两份证据均不能做为有效证据采信。理由是：一、录音中所称的汤某军究竟是否是汤某军无法确认；二、根据司法解释，录音者须对被录音者告知需要录音，经被录音者同意后才能做为证据使用，该录音没有按程序征得被录音者的同意；三、所称的汤某军，不是上诉人主管碧玉花园的负责人和管理人；四、录音的内容不清晰，不能直接证明被上诉人在2006年8月30日前，就该面积争议问题进行协商。
经审查，本院对证据作如下认定：
被上诉人提供的录音带中的汤某军是否为汤某军、通话的详单中电话号码x是否为汤某军的手机号码无法确认，被上诉人也未提供汤某军是上诉人公司的员工和负责人的证据，故对上诉人提供的证据，本院不予确认。
经审理查明：原审认定事实清楚，对一审查明的事实和采信的证据，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房销售合同纠纷。上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司与被上诉人陈某于2004年8月1日签订《“碧玉花园”土地转让合同》，系双方真实意思表示，为有效合同。本案争议的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、被上诉人是否存在违约的事实；三、被上诉人的损失是否应当赔偿。关于争议焦点一，被上诉人按照合同约定向上诉人支付了x元首付款后，上诉人应按照合同约定向被上诉人转让土地面积334.765平方米，但庭审中双方均认可上诉人不能按合同约定向被上诉人转让土地。在上诉人未按合同约定转让土地的情况下，被上诉人也未按合同约定办理按揭手续，履行向上诉人支付剩余土地转让款的义务。根据庭审查明的事实以及上诉人一审提交的反诉状，双方一直在协商土地面积减少和剩余款项支付事宜，故本案未超过诉讼时效；关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故在上诉人未按合同约定转让土地的情况下，被上诉人也未按合同约定办理按揭手续，履行向上诉人支付剩余土地转让款的义务符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，不属于违约。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人未按合同约定转让土地，构成违约，应当承担继续履行、赔偿被上诉人的损失等违约责任。原审判决第一项判决“本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司继续履行与本诉原告陈某于2004年8月1日签订的《“碧玉花园”土地转让合同》”，即判决上诉人继续履行向被上诉人转让土地面积为334.765平方米，但第三项又判决“本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿本诉原告陈某因土地面积减少导致的损失x元”，即判决上诉人赔偿被上诉人因土地面积减少30平方米而导致的损失x元，因《“碧玉花园”土地转让合同》约定实际用地和房屋建筑面积以国土局、房产局核实的面积为准，土地使用权转让金额根据面积多退少补，故上诉人向被上诉人交付的土地面积应以国有土地使用证确定的面积和四至为准。如国有土地使用证确定的面积和四至与合同约定不一致，减少的土地面积所造成的损失，被上诉人可另行提起诉讼，故原判第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2009）株芦法民一初字第X号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项。即第一项本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司继续履行与本诉原告陈某于2004年8月1日签订的《“碧玉花园”土地转让合同》；第二项本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿本诉原告陈某房租损失x元；第四项本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司赔偿本诉原告陈某因别墅交易价值下降导致的损失x.98元；第五项驳回本诉原告陈某的其他诉讼请求；第六项驳回反诉原告湖南协力房地产开发（集团）有限公司的所有诉讼请求；
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2009）株芦法民一初字第X号民事判决第三项，即本诉被告湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿本诉原告陈某因土地面积减少导致的损失x元。
上述第一项，限上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内履行完毕，逾期未履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审本诉案件受理费6055元，反诉案件受理费5247.5元，鉴定费3000元，共计x.5元，二审案件受理费9765.5元，合计x元，由上诉人湖南协力房地产开发（集团）有限公司负担x元，被上诉人陈某负担6017元。
本判决为终审判决。
审判长陈某根
审判员曹阳
审判员刘飞
二○一○年六月二日
书记员刘国彬
