上诉人（原审原告）常熟市聚满仓食品有限公司，地址在常熟市X镇X村金塔。
法定代表人唐某某，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）无锡工商行政管理局北塘分局，地址在无锡市X街X号。
法定代表人卞某某，该分局局长。
委托代理人周某（受该局特别授权委托），该分局工作人员。
委托代理人吴某某（受该局特别授权委托），该分局工作人员。
原审第三人无锡市洁雷副食品商行，地址在无锡市北塘区金桥副食品市场X号楼X号。
经营者陆彩萍。
上诉人常熟市聚满仓食品有限公司（以下简称聚满仓公司）与被上诉人无锡工商行政管理局北塘分局（以下简称北塘工商分局）工商行政处罚一案，不服江阴市人民法院（2009）澄知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月14日立案受理并依法组成合议庭，于2010年2月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人聚满仓公司的法定代表人唐某某，被上诉人北塘工商分局的委托代理人周某、吴某某到庭参加了诉讼，原审第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年1月7日，原审被告接马斯公司（MARS,x）和玛氏食品（中国）有限公司（以下简称玛氏公司）举报后，对原审第三人无锡市洁雷副食品商行（以下简称洁雷商行）进行了检查，发现洁雷商行经销的“香脆米”牛奶巧克力与玛氏公司“脆香米”脆米心牛奶巧克力的包装装潢相似。原审被告认为原审第三人涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条规定，在初步核实情况的基础上对原审第三人未售出的674包该种产品进行了扣留，并于当日立案调查。原审原告法定代表人唐某某闻讯后于次日赶到执法人员孙伟良办公室阐述了自己的理由，在工作人员进行了口头解释后离开。2009年1月9日，原审被告向原审第三人送达限期提供证据通知书，原审原告闻讯对此提出了异议并向原审被告提交了其为“香脆米”食品包装袋申请专利的相关资料。此后，原审被告到苏州市常熟工商局（以下简称常熟工商局）进行了调查，并于2009年3月11日对证人姜亚、赵昕作了调查询问。2009年3月16日原审被告向原审第三人送达锡工商北分告字（2009）第X号行政处罚告知书，要求其在收到该告知书之日起三日内向原审被告陈述、申辩，逾期视为放弃上述权利。原审第三人未在期限内主张权利。2009年3月23日原审被告根据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（以下简称《江苏省反不正当竞争办法》）第五条第二款、第二十二条的规定，对原审第三人作出如下处罚：1、责令停止销售；2、没收违法所得400.8元，罚款599.2元；3、责令并监督消除现存侵权商品外包装塑料袋。2009年3月27日，原审被告向原审第三人送达了处罚决定书。原审原告得悉该行政处罚后不服该决定，于2009年5月6日向江苏省无锡工商行政管理局提起行政复议，同年7月31日该局作出了维持行政处罚决定的锡工商复字（2009）第X号复议决定书，原审原告仍不服，诉至法院。
另查明：马斯公司是“脆香米”商标和“脆香米”花体文字商标权人。玛氏公司是美国马斯公司在中国的独资子公司，马斯公司许可其使用“脆香米”商标，玛氏公司自1996年开始生产“脆香米”产品，产品在中国市场具有较高的知名度，其外包装具有较显著的区别性特征。原审原告聚满仓公司成立于2007年1月17日，2007年12月开始生产“香脆米”产品。同年12月20日，原审原告为“香脆米”食品包装袋申请外观设计专利并2009年2月25日被授予了外观设计专利。2008年9月，洁雷商行开始经销原审原告生产的“香脆米”产品。
原审法院经审理认为：根据《反不正当竞争法》第三条第二款、《江苏省反不正当竞争办法》第四条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争进行监督检查”、“县级以上地方各级人民政府工商行政管理部门负责对不正当竞争进行监督检查”之规定，北塘工商分局是江苏省无锡工商行政管理局设立在县(区)一级人民政府的工商行政管理机关，具有监督检查不正当竞争行为的法定职权，执法主体合法。审查行政处罚决定应以其对外作出的具有法律效力的文书为准，在该行政处罚决定中，所有对外作出的法律文书均以被告名义作出，符合法律文书的规定要求。至于在作出该行政处罚行为过程中的立案、审批、讨论、决定等，由原审被告下属具体人员经办、操作，也均符合其内部规章、文件规定。根据《反不正当竞争法》第五条第(二)项、《江苏省反不正当竞争办法》第五条第二款的相关规定，经营者在明知或者应知商品的名称、包装、装潢与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的情况下，销售该商品或者生产、销售该商品的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是知名商品的，构成不竞争行为。1、关于特有包装、装潢的认定。“脆香米”在中国市场享有很高的知名度，为社会公众普遍知悉，属于知名商品，其包装、装潢特征与“脆香米”这一知名商品形成密切联系，是公司区别和识别商品来源的标识，也是一般社会公众据以判断和识别商品来源的依据，具有特有性。其包装、装潢的文字组成部分“脆香米”也并非直接表示“脆香米”巧克力产品的质量及主要原料。因此，“脆香米”的包装、装潢应为知名商品特有包装、装潢。2、关于正当使用的认定。通用名称应从国家或者行业标准以及专用工具书、辞典中已有的商品名称，或已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词来认定。原审原告仅根据互联网上搜索到“香脆米”字样并不能得出“香脆米”是巧克力通用名称或俗称的结论，故“香脆米”“脆香米”并非某类商品的通用名称，而且，由于“脆香米”的市场知名度，标注上述产品的“脆香米”文字具有较强的显著性，起到了区分商品来源的作用。因此，原审原告在其包装上使用“香脆米”文字并非正当使用行为。此外，“脆香米”、“香脆米”文字是整体包装、装潢的文字组成部分。而原审被告是从整体包装、装潢上分析是否构成不正当竞争。3、关于在先权利问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突，“脆香米”包装、装潢的使用明显早于“香脆米”外观设计专利，上述两种权利发生冲突时，应当保护在先的“脆香米”特有的包装、装潢，原审原告取得外观设计专利并不影响对不正当竞争行为的认定。4、关于是否构成相似、混淆。产品的商品形态、包装规格以及是否为代可可脂制品与认定包装、装潢相似并无直接关联性。“脆香米”的包装为红底、脆香米三字位于包装醒目位置，为包装上最大字体，三字均为白字蓝边，而“香脆米”的包装也为红底，香脆米三字位于包装醒目位置，为包装上最大字体，三字也均为白字蓝边。两种产品的包装、装潢通过整体比对、要部比对、隔离观察，在文字、读音、颜色及其组合上两者构成近似。两者在相同商品上使用，已足以造成混淆。因此，根据原审被告提供的证据判断，洁雷商行经销的由原审原告生产的“香脆米”包装、装潢与“脆香米”特有包装、装潢构成近似，原审被告认定洁雷商行在经销“脆香米”的同时经销包装近似的“香脆米”的行为违反了反不正当竞争法的相关规定并无不妥。综上，原审原告作为行政处罚行为的利害关系人具有诉讼主体资格。原审被告作为县（区）一级工商行政管理机关，具有监督不正当竞争行为的职责和权限，原审被告于2009年3月23日所作的锡工商北分案字（2009）第x号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规适当，不存在违反法定程序的事由，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持无锡工商行政管理局北塘分局锡工商北分案字（2009）第x号行政处罚决定。案件一审案件受理费50元，由原审原告负担。
上诉人聚满仓公司上诉称：1、国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定了立案、采取行政强制措施都应当由县级以上工商行政管理机关负责人批准，被上诉人下属刘潭工商所所长张雷以局领导身份签字同意，超越职权，属严重的执法程序违法。2、“脆香米”三个字是直接表示商品的质量、主要原料，上诉人的“香脆米”也是直接表示商品的质量、主要原料，该名称是客观叙述商品而正当使用，不构成不正当竞争行为。3、香脆米的包装是上诉人自行开发设计，使用的红色、蓝色、白色等色彩均有合理意义，不能为任何一个企业所独权专用，包装袋上的“聚满仓”商标醒目，不会引起消费者误认，且无证据证明有消费者误认，香脆米的外观设计已于2009年2月25日被授予专利权，该包装、装潢属合法正当使用；4、上诉人使用“香脆米”这一加入的食品原料作为巧克力名称是正当使用，符合行业标准；5、仅仅以包装使用的颜色和商品名称相近似，不足以认定构成不正当竞争，且商品名称已经上诉人充分论证属正当使用，原审法院认定上诉人的“香脆米”产品侵权主要证据不足。综上，被上诉人的行政处罚决定程序违法、对本案定性错误、主要证据不足、适用法律理解片面、认定事实不清；原审法院未能查明事实，认定错误，判决有失公允。请求二审依法判令撤销被上诉人的行政处罚决定书，撤销一审判决，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人北塘工商分局答辩称：1、被上诉人作为县（区）级的工商行政管理机关，对辖区内具有行政处罚的管辖权，本案所涉行政处罚决定书是以被上诉人的名义作出的，省、市工商局的具体文件与新发布的总局规定不冲突，可以继续适用，被上诉人的处罚程序符合内部操作规范的规定，程序合法；2、马斯公司的“脆香米”使用在巧克力产品上具有独创性和显著性，“脆香米”并非直接表示产品的主要原料，“脆香米”和“香脆米”并非某类商品的通用名称，“脆香米”经马斯公司长期宣传，其独特标识及包装早已被消费者所熟知；3、上诉人在包装上使用“香脆米”不构成正当使用，“香脆米”并非其产品的主要原料，也不是巧克力产品的通用名称，“香脆米”的显著使用，具有了商标功能，与“脆香米”商标近似，容易造成混淆；4、处罚决定涉及到对知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，是从整体上分析，而并非仅局限于包装上的文字，上诉人的外观专利不能对抗知名商品特有的包装、装潢在先使用权；5、被上诉人所作民意调查是证明存在误认可能性的证据之一而非唯一证据；6、常熟工商局的处罚决定对相关事实的认定具有证据效力。综上被上诉人作出的行政处罚决定的主体和程序是合法的，该处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、处罚适当，请法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人未陈述意见。
原审被告向原审法院提供的证据有：1、锡工商北分案字（2009）第x号行政处罚决定书；2、行政处罚决定审批表；3、立案审批表；4、线索来源记录；5、现场检查笔录；6－8、17－18、询问陆彩萍笔录及第三人“香脆米”相关产品的经营记录和汇总表；9-10、19、询问姜亚、赵昕笔录及赵昕、姜亚身份证复印件；11、洁雷商行《个体工商户营业执照》复印件、陆彩萍身份证复印件；13－15、20“香脆米”包装袋、“脆香米”包装袋实样和“香脆米”大、小包装袋照片；16、常工商古检案化（2007）X号《行政处罚决定书》及相关材料；21、锡工商北分限字（2009）第X号限期提供证据通知书；22、案件核审表；23－25、采取行政强制措施情况审批表、告知书、通知书；26、送达回证；27、案后规范意见；28、代缴罚（没）款委托书、罚没款专用收据；29、美国马斯公司、玛氏食品（中国）有限公司请求书；30、（2007）穗中法民三初字第X号民事判决书；31、锡工商复字（2009）第X号行政复议决定书。法律依据有：1、江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法；2、国务院办公厅关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的复函；3、国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；4、无锡工商行政管理局锡工商（2003）第X号文件；5、无锡工商行政管理局北塘分局锡工商北分（2003）第X号文件；6、国家工商行政管理总局工商公字（2003）第X号文件；7、国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》；8、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》；9、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》；10、中华人民共和国国家质量监督检验总局、中国国家标准化管理委员会《预包装食品标签通则》。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、行政处罚决定书；2、行政复议延期通知书；3、行政复议决定书；4-5、“香脆米”包装样袋和其它用红色作为主色的包装样袋；6－7、工商营业执照和法定代表人身份证复印件；8、“香脆米”外观设计专利证书复印件；9、互联网上相关“香脆米”用于巧克力加工的信息；10、互联网上使用“香脆米”作为巧克力名称的信息；11、中华人民共和国国家标准x；12、中华人民共和国国内贸易行业标准SB/x;13、“香脆米”的产品质量检验报告；14、原审原告致北塘工商分局对行政处罚决定的答辩书。
原审第三人未向原审法院提供证据。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随卷移送本院。
经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，根据《反不正当竞争法》第三条第二款、《江苏省反不正当竞争办法》第四条的规定，本案被上诉人北塘工商分局是县（区）一级的工商行政管理机关，依法具有对不正当竞争行为进行监督检查、作出行政处罚的职权。
《反不正当竞争法》第五条第(二)项、《江苏省反不正当竞争办法》第五条第二款规定了经营者不得销售与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的商品。首先，马斯公司和玛氏公司的“脆香米”巧克力食品具有一定的知名度，该商品所使用的包装、装潢，由中国红底色、白色“脆香米”文字、蓝色封边三个主要元素构成的整体形象，具有显著特征，与“脆香米”巧克力食品形成密切联系，可认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品特有的包装、装潢。其次，“香脆米”或“脆香米”并非巧克力商品的通用名称，亦非对商品原料、质量的表述，正是由于“脆香米”巧克力的市场知名度，才引来了对“脆香米”文字重新排列组合的不正当使用。上诉人为巧克力食品的生产经营商，其不可能不知道马斯公司的“脆香米”巧克力商品，其将与“脆香米”文字相近似的“香脆米”文字用于巧克力商品，且“香脆米”文字远大于其“聚满仓”商标，为商标性使用，该行为具有攀附“脆香米”商品声誉的故意，并非上诉人所称的正当使用行为。第三，“脆香米”巧克力包装、装潢的使用时间早于“香脆米”的外观设计专利权的取得时间，上诉人外观设计专利权的取得并不影响对其不正当竞争行为的认定。“脆香米”巧克力的包装为红底、“脆香米”三字均为白字蓝边且是包装上最大字体、长方形包装袋的短边为蓝色；“香脆米”的包装选择了相同的颜色、文字、构图组合，在整体对比上构成近似，足以造成消费者对该类巧克力商品的混淆或误认。因此，被上诉人认定原审第三人经销的“香脆米”因与“脆香米”巧克力的包装、装潢近似，构成了不正当竞争行为，这一认定结论正确。
被上诉人在接到马斯公司和玛氏公司的举报后，根据国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行了检查、立案、调查取证、核审，并向原审第三人送达了行政处罚告知书等行政文书，告知其有陈述、申辩和申请行政复议、提起行政诉讼的权利，最终作出了行政处罚决定。被上诉人的具体行政行为程序合法。
上诉人提出被上诉人下属刘潭工商所所长张雷以局领导身份作出审批超越职权属程序违法的上诉意见。原国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》和现行的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对于工商行政管理机关负责人审批权限的规定是一致的，无锡工商行政管理局对辖区内部分案件的批准权委托基层工商所所长行使，且本案的处罚决定经由有管辖权的分局核审并经分局集体讨论后作出，符合行政处罚法律法规的程序规定，因此张雷受托以局领导名义签署批准意见并未超越职权，不属于程序违法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人聚满仓公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陆超
代理审判员王强
代理审判员朱佳丹
二0一0年二月二十四日
书记员肖某杰
