上诉人（一审被告）蔡某，男，1953年生。

委托代理人李庆华、孔某某，兰考县X乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）金某，男，1952年生。

委托代理人黄汉青，兰考县法律援助中心法律工作者。

上诉人蔡某因与被上诉人金某财产损害赔偿纠纷一案，不服兰考县人民法院作出的（2010）兰民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现该案已审理终结。

一审查明，2008年6月27日，原告金某从山东省嘉祥县黄垓小尾寒羊推广站购买了九头牛，包含运费、检疫费在内，每头牛价格3600元。原告将牛运回家中后饲养期间，于7月1日出现发烧病症。7月1日，原告金某找到同村原来从事兽医的被告蔡某为其牛进行诊治。被告蔡某诊断原告牛的病情为流感引起的硬积不消化，引起拉稀。被告蔡某当即为原告的病牛注射了郑州新大陆科技有限公司承销的‘‘真冰”注射液，7月2日被告又为原告的病牛采取了同样的治疗措施。当天夜里，原告的牛死亡一头。因牛的病情不见好转，7月3日，原告又找到兰考县X村兽医徐卫为其剩下的7头病牛进行诊疗。徐卫对该病牛诊断为传染性胃炎，并按其诊断对原告的病牛治疗了三、四天，后原告又自己拉着病牛到徐卫家中治疗了一段时间。8月8日前，原告经被告蔡某和徐卫治疗的病牛又陆续死亡了3头，原告死亡的四头牛共卖了2320元。9月5日前后，原告的病牛又死亡了2头，共卖款1080元。原告死亡六头牛的损失为x元(3600元／头×6头一3400元)。

2008年8月8日，原告曾到兰考县畜牧局药检所反映被告蔡某为其牛使用的“真冰’’是过期兽药，导致其牛死亡。兰考县畜牧局药检所工作人员给原告作了询问笔录，并到被告蔡某家中作了现场检查，结果在被告家中未发现该兽药。被告蔡某为原告的病牛使用的“真冰”注射液通用名“复方双氯酸钠”注射液，系兽药，由江西正邦动物保健品有限公司生产，由郑州新大陆畜牧有限公司承销，药理作用为解热、镇某、消炎，生产日期2005年5月4日，有效期至2007年4月。被告从事兽医疾病诊治，持有1983年1月2日兰考县人民政府颁发的河南省农民技术员证书、1992年4月2日河南省畜牧局颁发的畜禽产地检疫工作证、1992年12月6日兰考县畜牧兽医工作站颁发的河南省兰考县兽医防疫员工作证、1996年6月18日开封市畜牧局颁发的开封市兽医防疫员证。

一审认为，被告蔡某为原告金某的病牛进行诊疗，双方之间已形成服务合同关系。被告蔡某在为原告金某的病牛治疗过程中，使用过期的药品，对原告的病牛病情存在延误治疗或加重病情的可能，有可能导致或加速原告病牛的死亡，故被告蔡某对因其过错治疗给原告造成的损害后果应承担一定的赔偿责任；原告购买的牛三天后就发生疾病，该疾病也可能导致牛死亡，考虑原告牛自身的疾病因素，应适当减轻被告的赔偿责任，以由被告蔡某承担60％的赔偿责任为宜。对原告诉求合理部分，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条的规定，判决如下：一、被告蔡某于本判决书生效后三日内赔偿原告金某损失x元；二、驳回原告金某其他诉讼请求。

一审宣判后，蔡某不服，向本院提起上称：1、上诉人给被上诉人病牛治疗使用的是柴胡、安乃近针剂，根本没用“真冰”注射液，一审认定上诉人用过期的“真冰”注射液没有证据；2、被上诉人病牛死亡几只，何时死亡，因何死亡均不清楚，却让上诉人承担被上诉人损失的60%共赔偿x元是错误的，请求二审法院查清事实作出公正判决。

金某辩称，上诉人用过期药、超量注射给被上诉人家的病牛，导致被上诉人家的牛相继死亡六头，上诉人应当承担全部赔偿责任。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，被上诉人金某从山东买来奶牛三天后致病，被上诉人请求上诉人蔡某为其牛诊治，蔡某使用过期的“真冰”兽药，有被上诉人儿子出庭证明，结合“真冰”药盒能够认定。被上诉人的牛死亡情况，有法院调查的当事人同村人证明，有被上诉人儿子及妻子出庭证明，能够印证。上诉人用过期药为奶牛诊治延误了奶牛的病情，对奶牛的死亡应当承担一定的责任。但是被上诉人家的奶牛本身有病，上诉人治疗两天，后被上诉人又找其他人为奶牛治疗，且另五头奶牛死亡都是在上诉人治疗后一个月前后出现的，应当适当减轻上诉人的责任。结合案情，上诉人以承担40%为宜，即应当承担7280元。综上，一审认定事实正确，但是在责任划分上有不当之处，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持兰考县人民法院（2010）兰民初字第X号民事判决的第二项；

二、撤销兰考县人民法院（2010）兰民初字第X号民事判决的第一项；

三、蔡某于本判决生效后十日内赔偿金某损失7280元。

一、二审案件受理费各582元，由金某各承担382元，

由蔡某各承担200元。诉讼费互有垫付待执行时一并结算。

本判决为终审判决。

审判长郭宝霞

代理审判员胡云鹏

代理审判员李翠莲

二○一一年十月十七日

书记员李新广