上诉人（原审被告）：陈某，男，生于X年X月X日，汉族。

委托代理人：刘飞，河南汇星律师事务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：石某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人：殷玉晓，河南依伦律师事务所律师。

上诉人陈某因与被上诉人石某雇员受害赔偿纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2011）舞民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，上诉人陈某的委托代理人刘飞、被上诉人石某及其委托代理人殷玉晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告在被告施工的郑州陈某建筑工地上干活，2010年7月15日，在安装龙门架时龙头滑落，砸住原告左脚，后被告将原告送往医院治疗，诊断为左脚内踝开放性损伤，住院治疗23天，住院期间的医疗费用x.50元全部由被告支付。原告于2010年8月7日出院后在家休息，原被告双方认可；原告在住院期间有10天时间是被告派人护某原告并支付费用。2010年11月15日原告提起诉讼，请求被告赔偿误工费、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等暂计x元。诉讼过程中原告变更诉讼请求为x元。被告应诉后对原、被告雇佣关系认可，对原告的伤情无异议，但认为原告自己有责任；原告的护某、交通费、住院伙食补助费、营养费被告已支付，残疾赔偿金和精神损害抚慰金按法律规定。

原审法院另查明，被告陈某领的建筑队没有办理营业执照，也没有为施工人员缴纳工伤保险金；原告出院时被告给付原告500元，原告认可。该案受理后原告申请对其伤残等级进行鉴定，经征求原被告双方意见，本院指定漯河宏峰司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人石某伤残等级为十级伤残，鉴定费500元；定残之日为2011年2月20日。

原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原，被告系雇佣关系，双方无异议，本院对原、被告系雇佣关系予以确认。原告在雇佣期间从事雇佣活动受伤，被告应承担赔偿责任，庭审中被告主张对原告的赔偿应按《工伤保险条例》进行赔付，但本案查明被告领的建筑队既没有办理营业执照，也未为施工人员缴纳工伤保险金，故对被告的该主张本院不予采纳。原告请求被告赔偿的护某、住院伙食补助费，原告在住院期间被告已部分支付，庭审中原、被告认可10天，应从赔偿数额中冲减；交通费原告原告已放弃；原告请求的营养费，根据原告的受伤程度以及住院后出院的医嘱意见，对原告的该请求本院不予维护；残疾赔偿金、精神抚慰金被告认可按法律规定。综上，原告住院23天，其护某标准按河南省2010年度农村居民人均纯收入标准每年5523.73元计算，其护某为13×（5523.73元÷365）=196.73元；住院伙食补助费为13×30元=390元；误工费从原告受伤到定残的前一日共219天，即（5523.73÷365）元×219=3314.23元；残疾赔偿金，原告伤残等级为十级伤残，按河南省2010年度农村居民人均纯收入5523.73元标准赔偿20年的10%，即：5523.73元×20×10%=x.46元；精神抚慰金，根据原告的伤情以及原告受伤后被告积极施救并全部支付医疗费用等实情，精神损害的赔偿数额本院酌定为1000元。故被告应支付原告各项赔偿款为x.42元，被告已付给原告的500元，应从其赔偿数额中扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、被告陈某于本判决生效后十日内赔偿原告石某误工费、护某、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计x.42元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费350元，原告石某负担116元，被告陈某负担234元；鉴定费500元，由被告陈某承担。

陈某不服向本院上诉称：①上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，双方均是为建筑公司服务，工资也均是由建筑公司发放，我们与建筑公司之间形成事实劳动关系。系一审认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系错误。②原审程序错误，根据规定，在劳动过程中受到损害的应先进行仲裁，原审直接受理程序违法。同时原审应当追加建筑公司为共同被告，而未追加，也是错误的。③一审适用法律错误。法律规定的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案应适用2010年的损害赔偿标准。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。

石某辩称：①原审诉讼中，上诉人已经认可双方为雇佣关系且已被原审予以确认，现在又否定双方之间的雇佣关系，是在逃避责任。②一审程序合法，按照规定，雇员损害赔偿属于人民法院的受案范围，不存在仲裁前置的情形。上诉人诉称的建筑公司与其是何关系，不影响我向上诉人的赔偿请求权。③原审适用法律正确，是上诉人理解有误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，①被上诉人石某受雇于上诉人陈某从事建筑活动，双方已形成雇佣关系，对该事实在原审诉讼过程中双方予以认可，现上诉人陈某又予否认，没有依据。故上诉人称“双方不存在雇佣关系”的理由依法不能成立，本院不予支持。②双方是雇佣关系，本案是雇员人身损害赔偿纠纷案件，而非劳动争议案件，不存在法定的“仲裁前置”情形，属人民法院直接受理的范围。故上诉人称“应先行劳动仲裁，原审程序违法”的上诉理由无法律依据，本院不予维持。③人身损害赔偿案件中对有关赔偿标准参照的是“上一年度”标准，而“上一年度”是指一审法庭辩论终结前的上一年度，根据本案原审庭审情况，原审对“上一年度”的标准适用正确。原审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由上诉人陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长李强

审判员赵庆祥

审判员吴增光

二○一一年九月二十二日

书记员胡琨鹏