上诉人（原审原告、反诉被告）：马某甲，男，X年X月X日生，汉族，住址（略），身份证号（略）。
委托代理人：傅勇杰，北京市信之源律师事务所律师。
委托代理人：马某乙，男，汉族，X年X月X日生，住址（略），身份证号（略）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州怡商置业有限公司。住所地：郑州市X区CBD内环世贸大厦X层。
法定代表人：刘某丙，该公司执行董事。
委托代理人：杨洋，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州乐地置业有限公司。住所地：郑州市X区CBD内环世贸大厦X层。
法定代表人：刘某丁，该公司董事长。
委托代理人：王俊强，河南见地律师事务所律师。
马某甲与郑州怡商置业有限公司（以下简称郑州怡商）、郑州乐地置业有限公司（以下简称郑州乐地）合同纠纷一案，马某甲于2009年6月25日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、依法判令郑州怡商向马某甲支付欠款5000万元以及逾期还款的利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率从起诉之日计算至判决生效之日，2009年9月21日将利息计算标准变更为：按中国人民银行同期贷款利率从2008年6月30日计算至判决生效之日）；二、依法判令郑州乐地对上述债务承担连带清偿责任。郑州怡商于2009年8月18日提起反诉，请求：确认2008年3月7日的《欠条》及《欠条》载明的根据2008年2月2日的《协议书》无效。原审法院于2009年12月29日作出（2009）郑民四初字第X号民事判决。马某甲不服，向本院提起上诉，本院于2010年2月25日受理后依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。马某甲及其委托代理人傅勇杰、马某乙，郑州怡商委托代理人杨洋、邱梅，郑州乐地委托代理人王俊强，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月2日，马某甲与郑州怡商签订《协议书》，主要内容为：河南怡商科技发展有限公司（以下简称河南怡商）在郑州乐地的全部股权以及在河南省宋庆龄基金会（以下简称宋庆龄基金会）项目所享有的一切权益转某给郑州怡商或其指定的第三方，郑州怡商同意以人民币6000万元受让上述股权和权益。本协议签订且满足下列全部条件后7日内，郑州怡商向马某甲支付首期转某款人民币1000万元:（1）郑州乐地取得郑东新区A-11宗土地使用权证；（2）马某甲协助郑州怡商指定第三方收购完成河南宋基同济置业有限公司（以下简称河南宋基）在郑州怡商持有的全部49%股权，其中首次转某29%并办某完成工商过户登记手续；（3）双方确认，除首期转某款之外的剩余款项在郑州怡商所开发郑东新区宋庆龄基金会项目开盘销售后八个月内分两次付清；（4）剩余款项的支付还必须满足下列条件：①马某甲在收到郑州怡商首期转某款后15日内，应当确保河南怡商将其在郑州乐地中的全部股权转某给郑州怡商或其指定的第三方，办某完毕股权变更登记手续，包括但不限于外资部门批准、工商变更登记、股东名册变更登记以及协助签发相关出资证明。②马某甲在收到郑州怡商首期转某款后15日内，马某甲保证将其在郑州怡商担任的法定代表人身份按照郑州怡商相关决议进行变更并出具相应文书。③本协议签订后，马某甲及其关联公司河南怡商在郑州乐地相应股东权益即属于郑州怡商，马某甲不再承担任何股东责任，同时不再享有任何权益。④马某甲在办某完郑州怡商股权收购以及郑州怡商法定代表人变更、郑州乐地30%股权转某给郑州怡商或指定的第三方等事项后，郑州怡商应把马某甲因上述两项目马某甲所出具的各项借款及欠款手续归还。郑州怡商由王凯签字并加盖郑州怡商印章。
2008年3月7日，郑州怡商出具《欠条》一份，内容如下：鉴于2008年2月2日郑州怡商与马某甲签订《协议书》后，双方均履行相应的权利义务。为明晰双方之间债权债务，经双方认真对帐最终确定郑州怡商作如下承诺：1、郑州怡商尚欠马某甲人民币5000万元整。2、欠款自项目开盘销售以后六个月内付2500万元，剩余2500万元八个月内付清。3、郑州乐地为以上付款义务承担连带保证责任。担保期限至全部欠款清偿完毕之日为止。此欠条自马某甲履行完2008年2月2日郑州怡商与马某甲签订的《协议书》所规定的办某完河南怡商30%股权变更，郑州怡商法定代表人变更以及河南宋基24%股份变更手续完成起开始生效。欠款人处加盖郑州怡商印章及王凯的签字，担保人处加盖郑州乐地印章及王凯的签字。
另查明：一、郑州怡商的工商登记材料显示：1、郑州怡商于2007年3月27日由上海赛视网络科技有限公司（以下简称上海赛视）出资人民币1000万元设立，公司法定代表人为王凯。2、2007年4月20日，上海赛视与河南宋基签订股权转某协议，上海赛视将持有郑州怡商100%的股份（1000万元）中的49%以490万元的价格转某给河南宋基。3、2007年4月20日，郑州怡商股东会决议，同意上海赛视将持有郑州怡商100%的股份（1000万元）中的49%以490万元的价格转某给河南宋基；上海赛视占郑州怡商51%的股份，河南宋基占郑州怡商49%的股权；郑州怡商法定代表人仍为王凯；选举范利锋为执行董事，同时免去孔苓苓的执行董事；郑州怡商根据股东会决议，修改了公司章程，并于2007年4月20日进行了变更登记申请。4、2007年10月15日，郑州怡商股东会决议，免去王凯经理职务，不再担任法定代表人，聘任马某甲为新任经理并为法定代表人。郑州怡商根据股东会决议，修改了公司章程，于2007年10月15日进行了变更登记申请，并于2007年10月31日领取了相关执照。5、2008年2月28日，郑州怡商股东会决议，同意河南宋基所持有的郑州怡商的49%的股权（490万元）中的48.98%(240万元)转某给上海赛视，上海赛视出资金额为750万元，投资比例为75%，河南宋基出资金额为250万元，投资比例为25%；同意免去马某甲的经理职务并不再担任法定代表人。郑州怡商根据股东会决议，修改了公司章程。2008年3月5日，郑州怡商进行了公司变更登记申请，并于2008年3月31日领取了相关执照。6、2008年3月5日，郑州怡商股权转某协议，河南宋基将持有郑州怡商的24%的股权（240万元）转某给上海赛视，出资转某于2008年3月6日完成。
二、郑州乐地的工商资料显示：1、2007年1月29日至2007年3月8日期间，马某甲是郑州乐地的副董事长，王凯为郑州乐地董事。2、2008年2月28日至2008年4月1日期间，马某甲于2008年2月28日被免去郑州乐地副董事长职务，王玉刚于同日被任命为郑州乐地副董事长。3、2008年2月20日郑州乐地股东会议决议。同意河南怡商将所持有的郑州乐地的30%股权（原出资额300万元）转某给上海舜腾实业有限公司（以下简称上海舜腾）。上海舜腾出资额为300万元人民币，出资比例30%，乐地控股有限公司（以下简称乐地控股）出资额为700万元港元，出资比例70%。4、2008年3月6日，郑州乐地股权转某协议，河南怡商将所持有郑州乐地的30%的股权，以人民币300万元转某给上海舜腾，出资转某于2008年3月6日前以货币方式完成。
三、上海赛视和上海舜腾的工商登记材料显示：上海赛视的股东构成情况，通震网络有限公司占30%股份，上海光讯通信工程有限公司占70%股份，公司注册资金为1000万元。上海舜腾的股东构成情况，沈蕾占40%，上海缆信网络技术有限公司占60%，公司注册资金为1000万元。
原审法院认为：由于马某甲在与郑州怡商签订《协议书》时，系郑州怡商的法定代表人，其与郑州怡商签订协议时，未经郑州怡商股东会、股东大会同意，属无效协议。且马某甲未提供上海舜腾受让河南怡商持有郑州乐地的30%股权系得到郑州怡商指定的相关证据。马某甲亦未举证证明马某甲及其关联公司在宋庆龄基金会项目享有何种权益及该权益已转某给郑州怡商或郑州怡商指定的第三方。证据显示作为郑州怡商的法定代表人，马某甲履行的是在《章程修正案》和《有限公司变更登记申请表》上，在法定代表人处签字的法定义务，并不能导致公司要向自己的法定代表人支付6000万元作为对价。同时，由于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，表明《中华人民共和国公司法》对公司董事、高级管理人员违反公司忠实义务的行为持否定态度。由于《欠条》产生的基础是《协议书》，《协议书》已被认定无效，故《欠条》也属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、2008年2月2日马某甲和郑州怡商签订的《协议书》和2008年3月7日郑州怡商向马某甲出具的《欠条》均属无效；二、驳回马某甲的诉讼请求。一审案件受理费x元，反诉费x元，保全费5000元，共计x元，由马某甲负担。
马某甲上诉称：1、《协议书》与《欠条》互相独立且均合法有效，2008年3月7日郑州怡商出具《欠条》时，马某甲并非郑州怡商的法定代表人，其已经不受《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的约束。2、受让河南怡商持有郑州乐地30%股权的上海舜腾是郑州怡商指定的第三方。首先，2008年3月6日，河南怡商和上海舜腾达成股权转某协议。2008年3月7日，郑州怡商在欠条中明确认可了上述股权转某行为，同时又将该股权转某行为作为郑州怡商支付马某甲5000万元的条件之一。其次，上海舜腾受让股权后，委派了郑州怡商的法定代表人王玉刚担任郑州乐地的副董事长，主持郑州乐地的相应事务。3、马某甲及其关联公司在宋庆龄基金会享有权益，并且该权益已转某给郑州怡商或郑州怡商指定的第三方——上海赛视。首先，2008年3月7日，郑州怡商在《欠条》中已明确认可了马某甲协助上海赛视收购了河南宋基在郑州怡商持有的24%股权的行为。其次，在郑州怡商提供的支付股款凭证中显示：2008年7月2日，郑州怡商向河南宋基支付1500万元，2008年7月4日，郑州怡商向河南宋基支付500万元，2008年7月16日，郑州怡商向河南宋基支付500万元。上述付款的转某支票存根中均有“郑州怡商代上海赛视收购股权款”字样，证明了上海赛视为郑州怡商指定的第三方。再次，2007年4月12日，马某甲的关联公司北京怡商信源科技发展有限公司（以下简称北京怡商）通过银行转某形式向宋庆龄基金会基金发展部支付1000万元，作为受让宋庆龄基金会项目的定金。4、原审判决遗漏本案重大事实，对王凯身份避而不谈。根据郑州怡商提供的付款凭证，2008年3月6日郑州怡商向宋庆龄基金会基金发展部转某4000万元，王凯作为公司领导在郑州怡商付款凭证上签字。2008年7月21日，郑州怡商向河南宋基付款300万元，2008年7月23日，郑州怡商向河南宋基付款2300万元，2008年7月25日，郑州怡商向河南宋基付款486万元，均是王凯在郑州怡商公司领导栏上签字。上述证据证明王凯自郑州怡商成立至上海赛视撤出郑州怡商期间一直实际控制郑州怡商。5、郑州乐地作为连带保证人在欠条上签字盖章时，马某甲已经不再担任郑州乐地的副董事长职务，郑州乐地应承担担保责任。6、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条不是效力性强制性规定，属于管理性强制性规定，《协议书》的履行不会损害国家利益或者社会公共利益。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
郑州怡商答辩称：1、《协议书》是《欠条》产生的根据和来源，是《欠条》得以产生的基础法律关系，《协议书》的虚假和无效必然导致《欠条》无效。2、原判认定受让河南怡商持有郑州乐地30%股权的上海舜腾并非郑州怡商指定的第三方是正确的。河南怡商与上海舜腾之间系双方自行签订的股权转某协议，约定有明确的股权转某对价300万元，再向马某甲个人支付数千万元款项，未履行也不可能履行。上海舜腾受让河南怡商在郑州乐地30%股权之后，委派郑州怡商的法定代表人王玉刚担任郑州乐地的副董事长，不能证明上海舜腾受让股权是受郑州怡商所指定。3、马某甲在宋庆龄基金会项目中不享有任何权益，《协议书》中约定的所谓“将马某甲在宋庆龄基金会项目中的权益转某给郑州怡商”，是虚假的合同对价和义务。马某甲的关联公司北京怡商通过转某形式向宋庆龄基金会支付1000万元，实际上该笔款项是郑州怡商支付的，马某甲及北京怡商从来没有向宋庆龄基金会项目支付过款项。4、关于王凯的身份，王凯在公司内部财务单据上签字是王凯履行其财务职务行为，不能证明王凯是郑州怡商实际控制人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑州乐地答辩意见与郑州怡商相同，另辩称：《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，本案中，郑州乐地在《欠条》中的担保行为是没有经过董事会或者股东会决议的，王凯既不是郑州乐地法定代表人和负责人，也没有经过郑州乐地的授权，王凯在《欠条》上的签字不能代表郑州乐地的担保行为，郑州乐地不能承担担保责任。关于郑州乐地向河南怡商付款330万元的构成是两部分：300万元是代上海舜腾向马某甲支付的股权转某款，另外30万元是郑州乐地给马某甲报销的各种费用款。马某甲自称为郑州乐地获取廉价的土地使用权作出巨大贡献，但实际情况是郑州乐地获取土地是通过国土资源管理部门招拍挂而拍得，所拍单价是当时郑州的地王。即马某甲没有为郑州乐地获取土地作出过有价值的贡献。《协议书》中应当由马某甲履行的义务，马某甲没有实际履行，客观上也是无法履行的。反而更加证明了该《协议书》的虚假性。马某甲也并未对郑州怡商和郑州乐地进行过投资或做出过贡献。因此，马某甲没有任何理由来获取郑州怡商6000万元报酬，郑州乐地也不应当为此承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据马某甲的上诉和郑州怡商、郑州乐地的答辩，并征询各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：马某甲与郑州怡商签订的《协议书》、《欠条》是否真实有效。郑州怡商应否向马某甲支付5000万元，郑州乐地应否承担担保责任。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
二审另查明：1、王凯在原审法院对其询问时表示，其在《协议书》、《欠条》上签字是受时任法定代表人马某甲的指使所为。
2、2008年3月6日郑州怡商向宋庆龄基金会基金发展部付款4000万元，王凯在郑州怡商公司领导栏内签字；2008年6月11日郑州怡商向河南宋基支付1000万元，王凯在郑州怡商公司领导栏内签字；之后，郑州怡商向河南宋基另付7笔款计5700余万元，以上付款共计1.7亿元均是王凯签字后付出。
3、马某甲称《协议书》签订后郑州怡商出具《欠条》时，郑州怡商依照《协议书》的约定向其支付了1000万元，其中王凯回扣了300万元。王凯在原审法院对其询问是否得到300万元回扣时，表示对该问题不想回答。郑州怡商不认可向马某甲支付了《协议书》约定的1000万元。
4、马某甲二审中提交三份新证据：（1）2007年4月11日宋庆龄基金会致郑州市人民政府的函，主要内容为：申请调整郑东新区宋庆龄基金会青少年中心文化、科教公益用地为商业、办某、文化混合用地，并称郑州怡商为其与北京怡商联合注册的公司。（2）北京怡商2007年6月7日致郑州市人民政府市长赵建才的信，主要内容为：称已支付宋庆龄基金会赞助费1000万元，并与其已签订协议，催促郑州市人民政府早日协调实现以商业养公益的合作协议。（3）北京怡商与上海赛视2007年6月21日《合作协议书》，主要内容为：宋庆龄基金会于2006年9月份向郑州市人民政府交纳土地款6786.6万元（约207亩，合42.55万元/亩）取得文化科教用地使用权；根据北京怡商与宋庆龄基金会签订的协议约定，北京怡商将该宗土地变更为商业办某混合用地，并获得其中158亩地块的全权开发使用权；北京怡商与上海赛视合作开发该158亩土地，该158亩土地变更后评估约值260万元/亩；上海赛视注册成立郑州怡商，同时以内部协议的形式约定，上海赛视占郑州怡商51%的股权，北京怡商取得郑州怡商40%的股权，王凯享有9%的股权；北京怡商获得郑州怡商40%股权后，负责将158亩土地证办某郑州怡商名下；如宋庆龄基金会要成为公司股东，向宋庆龄基金会转某的股权为30%-49%，上海赛视占有郑州怡商51%股权不变，郑州怡商另外49%股权可以在北京怡商和第三方之间转某；上海赛视投入7000万元，获得1.5亿元回报后，将郑州怡商的权利义务交给北京怡商。北京怡商与上海赛视关于郑州怡商的上述股权约定没有经过工商机关的变更登记。
5、郑州怡商于2007年4月12日向宋庆龄基金会基金发展部支付1000万元，进帐单上签注：活动中心合作资金。同日，该基金发展部出具收到北京怡商1000万元履约定金，并注明此款由郑州怡商代付。
6、马某甲二审中称，注册郑州怡商前其向上海赛视出具有一张7000万元的借条，上海赛视将7000万元陆续进郑州怡商帐户。郑州怡商提供上海赛视2010年7月2日《情况说明》，“我公司没有收到过马某甲及其关联公司北京怡商信源科技发展有限公司出具的人民币7000万元的借条”。
7、马某甲请求二审法院向郑州怡商、河南宋基或中国共产党郑州市纪律检查委员会调取二份新证据：（1）2008年3月6日北京怡商、上海赛视、郑州怡商、宋庆龄基金会和河南宋基签订的《五方协议》；（2）北京怡商与河南宋基2007年4月签订的《二方协议》。马某甲称其所存的《二方协议》遗失，《五方协议》没有给其留存。《二方协议》证明其享有宋庆龄基金会项目的全权开发使用权；《五方协议》主要内容为：北京怡商放弃对河南宋基所持有郑州怡商49%股权的优先受让权，该优先受让权由上海赛视享有。北京怡商不再向河南宋基偿还5000万元的土地补偿款，北京怡商也不再向河南宋基偿还河南宋基已经向郑东新区政府缴纳的6786万元土地出让金。上海赛视和郑州怡商代北京怡商归还所欠河南宋基5000万元土地补偿款和6786万元土地出让金后，河南宋基将其持有的郑州怡商49%股权过户至上海赛视名下。同时协议约定了土地补偿款及土地出让金的支付方式，还款期限和违约责任条款。经本院向郑州怡商、河南宋基调取上述证据，郑州怡商、河南宋基称没有上述二份协议，并且认为上述协议与本案无关。经向中国共产党郑州市纪律检查委员会调取《二方协议》和《五方协议》未果。
8、2007年11月22日，马某甲作为郑州怡商法定代表人与郑州市国土资源局签订土地出让合同，取得(2009)第X号土地使用权，土地出让金x万元。
9、河南宋基为宋庆龄基金会下属公司。河南宋基于2009年4月2日取得郑州怡商100%股权，现为郑州怡商全资控股公司，并自愿接收郑州怡商相应的债权债务。
10、马某甲于2009年6月23日向原审法院申请对郑州怡商和郑州乐地价值5000万元的财产进行保全，并由河南省中小企业投资担保股份有限公司提供担保，原审法院作出（2009）郑民四初字第X号民事裁定书，冻结郑州怡商、郑州乐地银行存款5000万元或查封、扣押相应价值的财产。原审法院对郑东新区土地规划局下发协助通知书：查封郑州怡商名下地块号：郑政东出（2007）X号，面积x.3，座落于郑东新区X路、龙湖外环路北的土地使用权，查封期限为二年，自2009年7月1日至2011年6月30日，查封期间不得办某抵押、转某、赠与、过户等。2009年7月1日，郑州怡商向原审法院申请依法作出裁定驳回马某甲的诉讼保全申请，如果裁定保全，郑州怡商主动提供足值担保，不对郑州怡商名下的位于郑东新区X区的S2-16宗土地查封[地块号：郑政东出（2007）X号]，并提供了河南鼎泰担保有限责任公司担保。2009年8月10日，原审法院作出（2009）郑民四初字第143-X号民事裁定，解除对郑州怡商名下上述土地使用权的查封。原审法院于2009年8月11日向郑州市国土资源局下发了协助执行通知书，解除对上述土地的查封。后鉴于郑州怡商将上述土地在中信银行提供了1.3亿元抵押担保（担保后的评估余值是7000万元），原审法院于2011年3月31日对该块土地进行了重新查封。
11、郑州怡商举证其财务留存以下二份借据，为马某甲及其关联公司河南怡商和北京怡商向其或其关联公司借款，共计1550万元，郑州怡商称该款项至今尚未归还，为马某甲及其关联公司获益。马某甲称该1550万元用于本案乐地金融大厦和宋庆龄基金会二个项目的工人工资、招待费用等支出，但未提供相应票据，称办某室被盗，票据和《二方协议》等一同被盗。第一份借据：2007年4月11日，经手人王继华，借款单位北京怡商和河南怡商出具借据：“今借郑州怡商置业有限公司人民币伍佰伍拾万元整（（略）元），借款期限一年”，并有出借人郑州怡商，收款人河南怡商，金额为550万元的进帐单为证。第二份借据：2007年6月27日，北京怡商马某甲与通震网络有限公司签订借款协议，由于北京怡商和河南移动签订了村通信号覆盖设备的供货框架协议，北京怡商向通震网络有限公司拆借资金1000万元，借款期限三个月，并有北京怡商出具借款1000万元借条，以及该1000万元由通震网络有限公司支付给北京怡商的进帐单。
本院认为：马某甲与郑州怡商签订的《协议书》是马某甲任郑州怡商法定代表人期间与郑州怡商签订的，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有，该《协议书》应认定无效。《协议书》无效，在《协议书》基础上形成的《欠条》也无效。《欠条》形成时间在郑州怡商股东会免去马某甲法定代表人职务之后，工商登记的法定代表人变更之前，郑州怡商称在新的法定代表人经工商登记变更之前，马某甲掌握着郑州怡商的公章，用来办某各种手续，郑州怡商、郑州乐地称《协议书》和《欠条》是马某甲利用控制公章之便与王凯共同编造的，王凯也证明其在《协议书》和《欠条》上签字时，是受法定代表人马某甲的指使所为。关于王凯的身份，王凯是郑州怡商第一任法定代表人，后没有在郑州怡商担任职务，其在郑州怡商付款凭证上单位领导栏内签字的行为，是受郑州怡商委托从事的职务行为，不能据此认定王凯是郑州怡商实际控制人。郑州怡商的股东上海赛视和河南宋基也没有在《欠条》上签章认可，没有证据证明郑州怡商当时的二个股东上海赛视和河南宋基同意向马某甲支付《欠条》上显示的5000万元。所以，《协议书》和《欠条》均属无效。
马某甲在本案宋庆龄基金会项目中没有投资，也没有工商登记证明马某甲是郑州怡商的股东。根据一、二审查明的事实，马某甲在宋庆龄基金会项目中没有投资，其在河南宋基应无权益。马某甲二审中称上海赛视借给北京怡商7000万元，该7000万元投入郑州怡商，应视为马某甲及其关联公司在郑州怡商中的投资，但上海赛视对其借给马某甲7000万元不予认可。北京怡商支付宋庆龄基金会的1000万元定金是郑州怡商代付的，该1000万元也不是北京怡商的实际投入，北京怡商和河南怡商向郑州怡商借款1550万元，没有证据证明用于本案工程的投资。马某甲提供了上海赛视与北京怡商2007年6月21日签订的《合作协议书》来证明自己的主张，该《合作协议书》约定上海赛视占有郑州怡商51%的股权，北京怡商占有40%的股权，王凯占有9%股权，但没有实际履行，当时郑州怡商在工商机关登记的上海赛视占51%股权，河南宋基占49%股权；该《合作协议书》约定上海赛视占有郑州怡商51%股权不变，郑州怡商另外49%股权可以在北京怡商和河南宋基之间转某，以及上海赛视投入7000万元后获得1.5亿元回报，郑州怡商的全部权利义务由北京怡商承继，均没有实际履行，故该《合作协议书》不能作为认定马某甲在宋庆龄基金会项目中享有权益的证据。关于《五方协议》和北京怡商与河南宋基签订的《二方协议》的问题，本院无法调取上述证据，根据谁主张，谁举证的诉讼证据规则，马某甲应承担举证不能的责任。并且根据马某甲所陈述的《五方协议》和《二方协议》的内容，没有涉及到郑州怡商应向马某甲及其关联公司支付5000万元的问题。由于马某甲及其关联公司没有对宋庆龄基金会项目实际投资，根据《中华人民共和国公司法》第二十四条“股东可以用货币，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”，《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益等权利”的规定，股东应有投资才有收益，马某甲没有投资，依法不应获益。马某甲另一关联公司河南怡商在郑州乐地30%的股权转某给上海舜腾，上海舜腾已经向河南怡商支付了转某款，马某甲也不能因此再获得额外的利益。
综上，原判认定事实清楚，适用法律及处理结果适当。马某甲上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由马某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长周会斌
审判员焦宏
代理审判员孙艳梅
二○一一年八月二十五日
书记员孔庆贺
