上诉人（原审被告）河南省中腾建筑安装工程有限公司，住所地郑州市中原区X路X号欧亚商务大厦X室。

法定代表人王某某，职务董事长。

委托代理人郭明华、崔某，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）高某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人郭明华、崔某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）高XX，男，X年X月X日出生，汉族，住河南省潢川县X镇X村曹洼组，现住郑州市金水区X路X号院X号楼X单元X号。

委托代理人冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人河南省中腾建筑安装工程有限公司（以下简称中腾公司）、高某某与被上诉人高XX建筑工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中腾公司、高某某的委托代理人郭明华、崔某，被上诉人高XX的委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:高XX承包中腾公司在郑州市X路西侧一方雅居一号工程。该工程由高XX实际施工，2008年元月20日竣工，2008年8月22日通过了勘察、设计、施工、监理、建设单位的工程竣工验收，综合验收等级合格。竣工验收后，中腾公司尚欠高XX部分工程款未支付完毕。2008年6月18日，在“郑州市整治问题楼盘领导小组办公室”的协调下，高XX与中腾公司就工程涉及的问题达成协议。根据该协议书的约定：一方雅居X号楼工程总造价为x.91元；中腾公司在签订协议之日起2日内将x元工程款交给郑州市问题楼盘办公室，工程经郑州市工程质量监督站初检，达到交房标准后2日内，由郑州市问题楼盘办公室将x元工程款支付给高XX；高XX在收到x元工程款的次日起75日内，中腾公司应支付高XX总工程款的95%，即x.86元，减去中腾公司已支付的工程款x.05元，减去高XX未完成项目x元，后实际应支付工程款x.81元。剩余实际应支付工程款，中腾公司应在上述75日内全部支付；高XX与中腾公司如任何一方不履行自己的义务，违约方应当向对方支付x元违约金；协议经双方签字或盖章后生效，协议一式五份，共3页，具有同等法律效力，高XX2份，中腾公司2份，郑州市问题楼盘办公室1份。由签字人或盖章公司对本协议履行承担连带保证责任。该协议就质量保证金、争议解决等问题同时也做了约定。协议由高XX签字，中腾公司加盖公章，高某某签字，河南兴文发展置业有限公司加盖公章。协议签订后，中腾公司将x元工程款交给郑州市问题楼盘办公室，2008年7月17日，高XX收到该笔工程款x元。后在约定的75日内，中腾公司未向高XX支付剩余工程款x.81元。2008年10月10日，高XX向中腾公司、高某某邮寄了信函，要求其支付工程款和违约金，否则将通过法律途径维护合法权益。剩余工程款x.81元至今未支付。

原审法院认为：高XX与中腾公司在政府有关部门的协调下，就工程相关的事宜经协商达成一致，并签署了协议书，该协议书合法有效，应做为处理双方纠纷的依据。该协议书签订后，高XX履行了约定的义务，中腾公司按照协议书第二条支付了x元工程款，剩余工程款x.81元应当按照协议书第三条向高XX支付，对高XX要求中腾公司支付工程款x.81元的诉讼请求予以支持。协议书第七条约定：如任何一方不履行自己的义务，违约方应当向对方支付x元违约金。但因双方签订协议书时，中腾公司已支付高XX工程款x.05元，再减去高XX未完工程项目的费用x元，剩余的工程款为x.81元，而约定的违约金数额高某剩余工程款数额较多，且协议书签订后中腾公司支付了x元工程款，履行了部分支付义务，故双方约定违约金明显过高。鉴于实际未支付的工程款为x.81元，中腾公司的违约行为也必然给高XX造成了经济损失，违约金应按照未支付工程款的25%计算，即x元。高XX提交的证据七没有其他证据相印证，无法证明合同是否履行，及是否造成和赔偿损失，对其证明高XX损失x元的证明目的不予采信。对高XX要求中腾公司支付违约金的过高某分不予支持。协议书第八条约定：由签字人或盖章公司对本协议履行承担连带保证责任。协议书除中腾公司加盖公章外，高某某在协议书第三页尾部签字、按手印，且签字的位置不在甲方代表右侧，而是在甲方代表及年月日的下方，故高某某应当按照协议书第八条的约定承担连带保证责任。对高某某辩称不应承担连带责任的理由不予采信。中腾公司的工程由高XX实际施工，中腾公司已支付高XX工程款x.05元，另x元，工程已交付中腾公司，双方并就工程剩余的问题达成协议，双方系建设工程合同关系，是平等民事主体，此案属于法院民事案件受案范围，对中腾公司辩称高XX主体不适格、案件不属于法院审理范围的理由不予采信。中腾公司辩称是在无奈的情况下，被迫与高XX达成协议，没有证据予以证明，不具说服力，不予采信。

中腾公司以高XX所施工的工程质量存在问题、延误工期为由，要求高XX赔偿经济损失x.33元。但中腾公司提交的证据六、七、八，均由河南一方置业有限公司出具，分别发生在2008年8月6日、2008年9月20日、2009年1月10日，用以证明高XX给中腾公司造成的经济损失x.61元，而2008年6月18日中腾公司已与作为实际施工人的高XX签订协议书，明确约定了涉及工程的各项事宜，在约定向高XX支付工程款期间，建设单位河南一方置业有限公司就工程质量问题向中腾公司索赔，而中腾公司在未通知高XX，未与高XX协商的情况下，赔偿河南一方置业有限公司违约金x.61元，不符合常理，且没有支付违约金的银行凭证、财务记录相印证。另，根据中腾公司提交的证据一、二及高XX提交的证据五，河南一方置业有限公司负责人和河南省耀龙建筑安装工程有限公司（中腾公司的前身）负责人同为王某峰，能够证明两公司存在利害关系。中腾公司提交的证据九，系河南一方置业有限公司与业主调解结案，调解书不显示迟延交房的原因，证据与本案无关联性，不予采信。中腾公司提交的证据十一，较多为复印件，高XX未认可，且记载的时间均在2008年8月22日工程竣工验收前，不能证明高XX交付的工程存在质量问题。中腾公司提交的证据十二，物业公司证明不能说明卫生间漏水是否为高XX施工所造成的质量问题，建设工程结算书系中腾公司单方制作，无其他证明相印证。中腾公司对高XX施工的工程是否存在质量问题、工程迟延交付是否是高XX造成的、损失的数额等重要事实，均未提交有力证据予以证明。且中腾公司与高x年6月18日签订协议书时，中腾公司对工程是否是因高XX的原因迟延交付应当是明知的，协议书是对在此之前履行建设施工合同过程中所发生的争议作出了新的约定，再以迟延交付工程为由，另要求高XX支付违约金，于法无据。该协议签订时，第五条对质量出现问题如何处理作出了约定，另要求高XX支付损失，于法无据。综上，中腾公司的反诉，证据不力，于法无据，驳回中腾公司的反诉请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十三条、一百一十四条、二百七十九条、二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、河南省中腾建筑安装工程有限公司于此判决书生效之日起十日内支付高XX工程款x.81元、违约金x元，共计x.81元。高某某承担连带清偿责任；二、驳回高XX的其他诉讼请求；三、驳回河南省中腾建筑安装工程有限公司的反诉请求。案件受理费x元，由高XX负担x元，由河南省中腾建筑安装工程有限公司、高某某负担x元。反诉费x元，由河南省中腾建筑安装工程有限公司负担。

中腾公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、中腾公司与高XX系内部上下级隶属关系，高XX的诉讼主体非适格的民事诉讼主体，此案非法院受理的案件，故一审判决应驳回高XX的诉讼；2、一审判决认定事实不清。2008年6月18日，中腾公司与高XX的协议书并非是中腾公司的真实意思表示，完全是在迫不得已的情况下达成的协议，因此是无效的民事行为；3、高XX迟延工期603天，工程质量又造成经济损失，其责任应由高XX承担；4、高XX提交法庭的部分证据系单方伪造、虚构的；5、中腾公司的反诉是成立的，应予支持并加以保护；6、一审判决结果失误。故请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判。

高某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、中腾公司与高XX系内部上下级隶属关系，高XX的诉讼主体非适格的民事诉讼主体，此案非法院受理的案件，故一审判决应驳回高XX的诉讼；2、一审判决认定事实不清。2008年6月18日，中腾公司与高XX的协议书并非是中腾公司的真实意思表示，完全是在迫不得已的情况下达成的协议，因此是无效的民事行为；3、高某某不是中腾公司的担保人，不应承担连带保证责任；4、一审判决结果失误。故请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判。

高XX答辩称：1、中腾公司与高XX签订协议，双方是平等主体，中腾公司是适格的被告。中腾公司称是他们组织了部分人力，但事实是高XX组织了全部施工力量；2、2008年6月的协议是合法有效的，中腾公司应当按协议规定支付剩余工程款；3、高XX在合同约定的时间内履行了自己应当履行的义务，所承建的工程质量符合国家有关法律规定；4、中腾公司的反诉理由与事实不符，中腾公司的反诉理由是为自己应当承担的法律责任找借口。另针对高某某的上诉理由答辩称：高某某承担连带保证责任符合协议书中的有关约定，高某某的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回中腾公司、高某某的上诉理由，维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，2008年6月18日，中腾公司、高XX是以甲乙两方身份签订的协议书，该协议书没有明确保证人，高某某在协议书落款处甲方法定代表人下方签名。

本院认为：2008年6月18日，中腾公司、高XX签订的协议书是在政府有关部门的协调下，就工程相关的事宜经协商达成一致，并签署了协议书，该协议书应为双方当事人的真实意思表示，合法有效，应做为处理双方纠纷的依据。根据协议约定，高XX履行了其义务，中腾公司亦按照协议书第二条的约定支付了x元工程款，但剩余工程款x.81元未予支付。中腾公司应当按照协议约定向高XX支付下欠工程款x.81元。中腾公司作为协议一方当事人，在协议书签订后，已按协议履行了其部分义务，其作为本案诉讼主体参加诉讼，并无不当，其诉讼主体应为适格。中腾公司上诉称双方所签订的协议书是无效的，证据不足，其协议无效的理由不符合合同法无效条款的相关规定。中腾公司与高x年6月18日签订协议书时，中腾公司对工程是否是因高XX的原因迟延交付应当是明知的，协议书是对在此之前履行建设施工合同过程中所发生的争议作出了新的约定，中腾公司再以迟延交付工程为由，要求高XX支付违约金，于法无据。中腾公司所举证据不能证明高XX交付的工程存在质量问题，中腾公司的反诉理由不能成立。

中腾公司、高XX于2008年6月18日签订的协议书，没有保证责任的具体内容，未明确约定保证人的身份，此后，高XX与高某某、中腾公司对保证责任亦未有其他补充约定，该协议书不能证明高某某系保证人身份。高某某作为中腾公司的股东，其在协议书落款处法定代表人栏下签名，其身份应是代表中腾公司的，且中腾公司亦予以认可，故高XX要求高某某承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决第二、三项；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决第一项；

三、河南省中腾建筑安装工程有限公司自收到本判决书之日起十日内支付高XX工程款x.81元、违约金x元，共计x.81元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由高XX负担x元，中腾公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员张鹏

审判员李长军

二○一○年五月二十五日

书记员田森森