湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2010）郴民三终字第X号

上诉人（原审被告）郴州市酷龙某吧俱乐部，住所地湖南省郴州市北湖区北湖商业城B2—X号。

法定代表人龙某某，该俱乐部合伙事务执行人。

上诉人（原审被告）龙某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，郴州市酷龙某吧俱乐部合伙人，住（略）。

上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，郴州市酷龙某吧俱乐部合伙人，住（略）。

上诉人（原审被告）匡某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，郴州市酷龙某吧俱乐部合伙人，住（略）。

以上四上诉人委托代理人李巧勇，湖南天夫律师事务所律师。

以上四上诉人委托代理人罗世超，湖南天夫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，个体户，住（略）。

委托代理人吴海龙，湖南银光律师事务所律师。

委托代理人杨丽华，湖南银光律师事务所律师。

原审被告黄某丙，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，个体户，住（略）。

委托代理人袁兴宜，湖南楚瑞律师事务所律师。

原审被告朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，原系中国银行郴州市分行职工，住（略）。

上诉人郴州市酷龙某吧俱乐部（以下简称酷龙某吧）、上诉人龙某某、上诉人张某某、上诉人匡某因民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人酷龙某吧、龙某某、张某某及其委托代理人李巧勇、罗世超，上诉人匡某的委托代理人李巧勇、罗世超，被上诉人黄某乙的委托代理人吴海龙、杨丽华，原审被告黄某丙的委托代理人袁兴宜到庭参加诉讼。原审被告朱某某，经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2007年4月3日，被告龙某某、匡某、黄某丙、朱某某签订《个人合伙协议》，约定被告龙某某、匡某以现金方式出资x元，被告黄某丙、朱某某以现金方式出资x元，合伙经营郴州市北湖商业城B2-X号酷龙某吧俱乐部，合伙期限为8年，自2007年4月3日起至2015年4月3日止，并决定被告黄某丙为合伙企业负责人。之后，被告龙某某、匡某与郴州市和平现代房地产开发有限责任公司签订《北湖商业城商铺租赁合同》，承租郴州市北湖商业城B2-X号商铺作为酷龙某吧俱乐部的经营场所。2007年5月17日，郴州市工商行政管理局同意预先核准被告龙某某、匡某、黄某丙、朱某某申请设立的合伙企业名称为郴州市酷龙某吧俱乐部。2007年8月10日，被告龙某某、匡某、朱某某作为被告酷龙某吧的代表、被告黄某丙作为担保人，同原告黄某乙签订《投资酒吧装修合同》，约定由被告酷龙某吧出资x元，原告黄某乙投资x元用于被告酷龙某吧的装修；原告黄某乙的投资期限为10个月，装修期限为三个月，项目开业后，被告酷龙某吧分10个月内归还原告黄某乙的投资本金和回报；原告黄某乙的投资采取固定回报率的方式，即原告按双方确定的投资装修总成本的15%获取回报，具体操作为：投资装修的总成本×15%=原告黄某乙应得的固定回报+原告黄某乙实际投资本金=被告酷龙某吧应归还原告黄某乙的投资本金和回报（总还款额），该款项原告黄某乙同意被告酷龙某吧分10个月、每月按总还款额的10%归还给原告黄某乙，具体归还日为每月30日之前；为保障原告黄某乙与被告酷龙某吧切实履行本合同各项条款，双方共同认定郴州市车天车地汽车销售有限公司法定代表人即被告黄某丙为本合同的担保方，担保方有责任督促双方认真履行合同，如一方违约，由此造成的经济损失，由担保方承担连带责任。该合同还对资金使用方式、违约责任等事项作出了约定。原告黄某乙出资后，被告酷龙某吧的会计段卫东、出纳刘慧于2007年9月1日出具了收到原告黄某乙x元投资款的收款收据。2007年10月31日，郴州市工商行政管理局对被告酷龙某吧准予设立登记，并颁发《合伙企业营业执照》，被告黄某丙为该合伙企业执行事务合伙人。2007年11月20日，被告酷龙某吧与郴州金华会计师事务所签订《业务约定书》，委托核查出纳员现金余额的真实性并审计被告酷龙某吧2007年10月31日财务状况及2007年10月经营成果。郴州金华会计师事务所依据双方所签订的审计业务约定书和《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师》、《独立审计准则》及相关财经政策，以及被告酷龙某吧2007年10月会计资料、合伙协议、收款收据存根（29本）等资料，审计认定被告酷龙某吧2007年10月31日财务状况中，负债总额为x.60元，短期借款期末余额x元，其中原告黄某乙x元。2008年1月1日，被告黄某丙、朱某某作为出让方同作为买受方的被告龙某某、匡某签订《股权出让协议》，约定被告黄某丙、朱某某原出资入股x元拥有被告酷龙某吧54%的股份，由被告龙某某、匡某自愿出资x元买断被告黄某丙、朱某某在被告酷龙某吧的全部股权（其中x元为退股本金，x元为投资回报）；被告黄某丙担保的原告黄某乙投资在被告酷龙某吧的装修款项，由被告龙某某、匡某直接向原告黄某乙出具借条，签订还款计划书，分10个月还清。2008年2月27日，被告龙某某、匡某、张某某签订《合伙企业协议》，约定被告龙某某、匡某、张某某为被告酷龙某吧的合伙人，合伙人出资额为人民币x元，其中被告龙某某以实物入股，计人民币x元，占出资比例的40%；被告匡某实物入股，计人民币x元，占出资比例的10%；被告张某某以现金入股，计人民币x元，占出资比例的40%，并约定入伙的新合伙人对入伙前企业的债务承担连带责任。当天，全体合伙人即被告龙某某、匡某、张某某委托被告龙某某为被告酷龙某吧执行事务合伙人。2008年3月26日，被告黄某丙作为担保人陪同原告黄某乙到被告酷龙某吧索要欠款，并与被告龙某某、匡某签订《还款协议》，《还款协议》的甲方为被告龙某某、匡某，乙方为原告黄某乙，担保人为被告黄某丙，见证人为赵绍阳。《还款协议》确认甲方即被告龙某某、匡某尚欠原告黄某乙借款x元，并约定：1、对上述借款甲方（即被告龙某某、匡某）自愿在10个月内偿还完毕，每月的偿还额按借款总额的月平均数偿还，即2008年4月1日至2009年元月31日偿还完毕，偿还日期不得有误；2、甲方应遵守约定按期还款，逾期不还，乙方（即原告黄某乙）有权委托代理人前往甲方酷龙某吧俱乐部营业处以收取营业款的方式行使权利，甲方不得阻拦或干涉，甲方如有行为干涉或阻拦，由此产生的一切后果及责任由甲方承担，甲方愿以酷龙某吧俱乐部资产作担保；3、因甲方不按期还款导致乙方有权依法行使权利，由此产生的一切费用（含律师费）均由甲方承担；4、本协议自甲、乙双方及担保人、见证人签字方生效。但该《还款协议》未将被告张某某及被告酷龙某吧一并列为还款人的甲方，甲方签名处也只有被告龙某某的签名，被告匡某、张某某没有签名；见证人签名处无赵绍阳的签名，却将被告酷龙某吧的公章加盖在见证人处。2009年6月30日，被告酷龙某吧向原告黄某乙出具《对帐单》内容为：“至二○○九年六月三十日止，尚欠黄某乙人民币壹佰玖拾肆万捌仟叁佰肆拾元整”。本院于2009年12月21日第一次庭审后，因被告酷龙某吧及被告龙某某、匡某、张某某均不认可原告黄某乙x元债权，被告黄某丙遂向本院提供了《股权转让协议》及被告酷龙某吧的财务资料《资产负债表》、《现金收入》、《2007年10月会计档案清册》、《2008年元月8日移交清单》等相关证据，上述证据均清楚记载了原告黄某乙的装修投资款或短期借款x元。另查明，根据被告黄某丙提供的《个人合伙协议》第五条约定，合伙人匡某、龙某某以现金方式出资计人民币x元；合伙人黄某丙、朱某某以现金方式出资计人民币x元。但被告朱某某只是挂靠在被告黄某丙名下的合伙人，并未实际出资，也不享有、承担合伙人的权利和义务。2008年5月22日，被告朱某某作为原告向本院提起诉讼，要求被告黄某丙返还其股金x元并支付投资回报x元，在案件审理过程，被告朱某某以缺乏证据证实该案的客观事实为由，于2009年3月26日向本院提出撤诉申请，本院于2009年3月27日以（2008）郴北民一初字第X号民事裁定书准许被告朱某某撤回起诉。

原判认为，原告黄某乙与被告酷龙某吧签订的《投资酒吧装修合同》，约定原告黄某乙投资x元用于被告酷龙某吧的装修，并约定原告黄某乙的投资款采取固定回报率的方式，由被告酷龙某吧在开业后分10个月归还原告黄某乙的投资本金和双方确定的投资装修总成本15%的固定回报，但原告黄某乙并不参与被告酷龙某吧的合伙经营，也不承担风险责任，原告黄某乙不论被告酷龙某吧盈亏均按期收回投资本金和固定利润，且《还款协议》、《审计报告》、《股权出让协议》及被告酷龙某吧的财务资料《2007年10月会计档案移交清册》、《2008年元月8日移交清单》等证据均将原告黄某乙的投资款x元作为借款，故原告黄某乙与被告酷龙某吧的《投资酒吧装修合同》是名为投资，实为借贷。根据原告黄某乙举证的《投资酒吧装修合同》、《收款收据》、《审计报告》、《还款协议》、《对帐单》和被告黄某丙举证的《股权出让协议》及被告酷龙某吧的财务资料《资产负债表》、《现金收入》、《2007年10月会计档案移交清册》、《2008年元月8日移交清单》等证据，足以认定原告黄某乙已向被告酷龙某吧履行了提供借款的义务，并与被告酷龙某吧之间形成合法有效的民间借贷关系，双方债权债务关系明确，被告酷龙某吧理应按约定的还款时间履行偿付原告黄某乙借款本金及利息的义务。原告黄某乙诉请被告酷龙某吧偿还尚欠借款本金x元，本院依法支持。但原告黄某乙起诉时没有在诉状中写明借款利息及诉讼代理费的具体数额，属诉讼请求不明确，原告黄某乙超过举证期限后才在庭审中增加借款利息和诉讼代理费分别为x元和x元的诉讼请求，本院依法不予支持。被告酷龙某吧为普通合伙企业。我国《合伙企业法》第三十八条、第三十九条分别规定，普通合伙企业对其债务，应先以全部财产进行清偿；合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。《合伙企业法》第四十四条第二款还规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，被告龙某某、匡某、张某某作为被告酷龙某吧的合伙人，在被告酷龙某吧不能清偿原告借款，且被告酷龙某吧的全部财产经依法处置后仍不能清偿原告借款或者被告酷龙某吧的财产因种种原因无法处置的情况下，被告龙某某、匡某、张某某应对偿还原告借款承担无限连带责任。尽管《合伙企业法》第四十三条规定在新合伙人入伙时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况，增加了对新合伙人的权利保护。但是，在新合伙人入伙时，即使其他合伙人不如实告知其原合伙企业的经营状况和财务状况，也不能免除新合伙人的无限连带责任的承担，因为入伙人作为合伙企业的合伙人，应对原合伙的企业的债务承担无限连带责任，这是法律的强制性规定，并不以原合伙人未履行如实告知义务而免除。而且，入伙时新合伙人也应当充分考虑到入伙后的各种风险，应当尽量查明合伙企业的真实经营状况和财务状况，避免发生不必要的纠纷。另外，如果原合伙人不履行如实告知义务导致新合伙人的财产损失的，新合伙人可以向原合伙人主张承担赔偿责任，但此种赔偿是一种合伙的内部责任，不能对抗合伙以外的第三人。故被告张某某提出，其作为被告酷龙某吧的新合伙人，未参与向原告借款，入伙前后也没有任何人告知被告酷龙某吧欠原告借款，其在本案中不承担任何责任，该抗辩主张本院依法不予支持。被告黄某丙在原告黄某乙与被告酷龙某吧所签《投资酒吧装修合同》及被告黄某乙与被告龙某某、匡某所签《还款协议》上均以担保人身份签名，且约定的保证方式为连带责任保证。因原告黄某乙与被告黄某丙未约定保证期间，原告黄某乙应在主债务履行期届满之日起6个月内要求被告黄某丙承担保证责任，原告黄某乙未举证明其在主债务履行期届满之日起6个月内曾要求被告黄某丙承担保证责任，故被告黄某丙在本案中不再承担保证责任。但是，被告黄某丙不仅是本案担保人，还曾经是被告酷龙某吧的合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条之规定，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。因此，被告黄某丙应对被告酷龙某吧偿还原告黄某乙的借款承担无限连带责任。被告朱某某虽以合伙人名义在《个人合伙协议》、《投资酒吧装修合同》、《股权转让协议》上签名，但其并未实际出资，也不享有和承担合伙的权利与义务，因此，被告朱某某在本案中不承担责任。据此，原审判决：一、被告郴州市酷龙某吧俱乐部偿还原告黄某乙借款本金x元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、如果被告郴州市酷龙某吧俱乐部逾期未清偿原告黄某乙借款本金x元，且被告郴州市酷龙某吧俱乐部的全部财产经依法处置后仍不能清偿原告黄某乙借款或者被告郴州市酷龙某吧俱乐部的财产因种种原因无法处置时，被告龙某某、匡某、张某某、黄某丙对被告郴州市酷龙某吧俱乐部偿还原告黄某乙借款本金x元承担无限连带责任；三、被告朱某某在本案中不承担责任；四、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告郴州市酷龙某吧俱乐部及被告龙某某、匡某、张某某、黄某丙负担。

判决后,酷龙某吧、张某某、龙某某、匡某不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院程序错误，主体认定不符，上诉人龙某某非一审法院事实审查中的“龙某某”。所有证据中签名所体现的龙某某，并非合伙事务执行人龙某某本人；二、一审法院程序上认定证据方法违反法律规定。对原审被告黄某丙超过举证期限提交的证据，相对方明确拒绝质证，未予质证的情形下，一审法院进行主观认证；三、一审法院认定事实不清，判断证据有失偏颇，致使上诉人合法权益不能保障；四、被上诉人黄某乙是酷龙某吧的合伙人，而不是债务人；五、一审法院处理同一案件的结果自相矛盾，对原审被告黄某丙适用《合伙企业法》第五十三条，对退伙前原因造成的债务承担无限连带责任，但同时却认定原审被告朱某某退伙不承担责任；六、法院判决内容不确定，判决结果与法相悖，判决主文第二项意思不明确，模棱两可。据此，请求二审法院撤销郴州市北湖区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决书的一、二、三项判决内容，依法驳回被上诉人黄某乙的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人黄某乙答辩称，原审判决程序合法，采信证据公平合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人黄某乙不是酷龙某吧的合伙人，而是债权人，原审被告朱某某没有实际出资，不是真正的合伙人，一审判决正确。

原审被告黄某丙答辩称，本案是民间借贷纠纷，而不是合伙纠纷，涉案法律关系非常清楚，上诉人在一审的调解笔录和第一次开庭笔录中均认可了本案的债务。一审时上诉人不提交任何证据，原审被告黄某丙提交了一部分证据，反映了客观事实。请求二审法院查明事实，依法判决。

原审被告朱某某未提交书面答辩意见。

二审庭审过程中，上诉人龙某某陈述上诉人酷龙某吧的合伙事务是委托其哥哥龙某军进行日常管理，龙某军常以龙某某的名义开展业务，其行为多为龙某某认可。对于2007年4月3日签订的《个人合伙协议》和2008年2月27日签订的《合伙企业协议》，上诉人龙某某认为系其本人签字。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系名为投资，实为民间借贷的法律关系。被上诉人黄某乙要求酷龙某吧归还借款本金的诉请，符合法律规定，应予支持。本案并非合伙纠纷，对于涉案合伙人之间的合伙法律关系，本院不予审理。本案酷龙某吧向黄某乙借款250万元的事实，有当时酷龙某吧所有股东曾当庭陈述予以认可，其中黄某丙一直承认此笔借款关系，龙某某、匡某在原审法院调解和第一次开庭时均明确承认向被上诉人黄某乙借款250万元之事实；对涉案借款尚欠190余万元之事实，有酷龙某吧前任合伙事务执行人黄某丙和后任合伙事务执行人龙某某均曾在当庭陈述予以认可，只是强调上诉人酷龙某吧因经营亏损才拖欠债务，上诉人张某某在原审法院调解时也对该笔债务认可，但认为是其入伙前发生的债务，其不知情而不应承担责任；原审法院根据被上诉人黄某乙举证的《投资酒吧装修合同》、《收款收据》、《审计报告》、《还款协议》、《对帐单》和原审被告黄某丙举证的《股权出让协议》及上诉人酷龙某吧的财务资料《资产负债表》、《现金收入》、《2007年10月会计档案移交清册》、《2008年元月8日移交清单》等证据，认定被上诉人黄某乙与上诉人酷龙某吧存在民间借贷关系以及酷龙某吧欠款未还的事实正确，在判断和采信证据过程中对证据形式与实体内容的审查均充分、客观，现四上诉人上诉称，本案的书面证据，如《还款收据》、《还款协议》、《对帐单》等存在形式和内容的欠缺，不能判明其真伪，本院认为，尽管部分书面证据存在形式上的瑕疵，但四上诉人未提供充分证据予以推翻其内容的真实性，且黄某乙、黄某丙提供的书证能前后衔接，互相印证，结合本案当事人的当庭陈述情况，足以形成证据链，印证黄某乙与酷龙某店存在民间借贷关系。四上诉人此上诉理由，本院不予支持。对四上诉人提出龙某某的主体资格的问题，经本院查明，上诉人龙某某的胞兄龙某军（绰号“X”）受上诉人龙某某的委托在上诉人酷龙某吧管理合伙事务，龙某军在上诉人酷龙某吧的经营管理行为应视为上诉人龙某某的委托行为，上诉人龙某某亦不否认2008年3月26日签订的《还款协议》是龙某军签字，且在2007年4月3日签订的《个人合伙协议》和2008年2月27日签订的《合伙企业协议》均是上诉人龙某某本人签字，故四上诉人诉称原审判决程序错误，对上诉人龙某某的主体认定不符及所有证据中签名所体现的龙某某，并非合伙事务执行人龙某某本人之主张与事实相悖，本院不予支持。四上诉人提出原审法院对原审被告黄某丙超过举证期限提交的证据，在相对方明确拒绝质证的情况进行了主观认证系认定证据方法违反法律规定，对其上诉理由，本院认为，原审法院基于上诉人酷龙某吧、张某某、龙某某、匡某不提交上诉人酷龙某吧的财务资料等证据这一特定原因，在举证期限届满后，针对特定事实指定原审被告黄某丙提供证据以利于查明本案案件事实，并予以审查认证，不违反法律规定。原审法院认定原审被告朱某某实际上不是合伙人，并非退伙，原审被告朱某某未实际出资，不享有和承担合伙的权利与义务，因此，原审判决认定原审被告朱某某在本案中不承担责任并无不当。综上所述，上诉人酷龙某吧、张某某、龙某某、匡某的上诉请求及理由均缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决主文第二项部分文字意思表达不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第四十四条之规定，判决如下：

一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项即被告郴州市酷龙某吧俱乐部偿还原告黄某乙借款本金x元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；被告朱某某在本案中不承担责任；驳回原告黄某乙的其他诉讼请求；

二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决第二项即如果被告郴州市酷龙某吧俱乐部逾期未清偿原告黄某乙借款本金x元，且被告郴州市酷龙某吧俱乐部的全部财产经依法处置后仍不能清偿原告黄某乙借款或者被告郴州市酷龙某吧俱乐部的财产因种种原因无法处置时，被告龙某某、匡某、张某某、黄某丙对被告郴州市酷龙某吧俱乐部偿还原告黄某乙借款本金x元承担无限连带责任；

三、上诉人龙某某、张某某、匡某与原审被告黄某丙对上诉人郴州市酷龙某吧俱乐部不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。

如果上诉人郴州市酷龙某吧俱乐部、龙某某、张某某、匡某与原审被告黄某丙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由上诉人郴州市酷龙某吧俱乐部、龙某某、张某某、匡某与原审被告黄某丙负担；二审案件受理费x元，由上诉人郴州市酷龙某吧俱乐部、龙某某、张某某、匡某负担。

本判决为终审判决。

审判长钟江武

审判员杨爱华

审判员李振平

二○一○年十一月二十三日

代理书记员李明刚

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

第四十四条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。