申请再审人（一审被告、二审上诉人）徐某

委托代理人张伯承，河南豫宛（略）事务所（略）。

委托代理人梁成群，河南定信（略）事务所（略）。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）镇平县旺盛实业有限责任公司。

法定代表人李某某，公司经理。

委托代理人赵小帅，河南梅溪（略）事务所（略）。

申请再审人徐某与被申请人镇平县旺盛实业有限责任公司（以下简称旺盛公司）合作协议纠纷一案，2008年10月10日淅川县人民法院作出（2008）淅上民初字第X号民事判决，徐某不服向本院提起上诉，2009年10月19日本院作出（2009）南民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。徐某不服向河南省高级人民法院提出申诉，2010年11月4日河南省高级人民法院作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定指令本院对本案进行再审。2011年3月21日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人徐某的委托代理人张伯承、梁成群，被申请人旺盛公司的委托代理人赵小帅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

淅川县人民法院一审查明，2007年12月25日，原告旺盛公司与被告徐某签订了合作协议书：约定，被告以将其承包经营的淅川县X镇X村龙脖组的山林中发现的铁矿石矿带，由专业采矿人员开发，并负责组织供应合格的铁矿石，若因其组织不力，延误生产，按单日生产损失量（12万元）的50％赔付原告旺盛公司。同时约定，原告旺盛公司负责投资建设磁选厂的全部，其规模不得低于日生产100吨的限额，并协助被告做好外部关系协调（指县级及县级以上各种关系，包括办理探矿证等）。协议对合作期限、利益分配和其它事项都做了明确的约定，原告旺盛公司于2008年4月28日将磁选厂建设完工。2008年5月6日通过试机运行检验合格。但被告徐某在磁选厂建成后，未能供应合格的铁矿石，至今磁选厂未能生产。2008年7月6日经原告旺盛公司在多次催促被告徐某供应铁矿石无果的情况下，为了防止损失的进一步扩大便撤走了所有生产人员。只留几人护厂至今。根据原告旺盛公司的申请，本院于2008年8月26日以（2008）淅上民初字第X号民事裁定书对被告徐某承包经营的位于淅川县X镇X村龙脖组的淅林证字（2008）第x号林权证的山林予以查封。

淅川县人民法院一审认为，2007年12月25日，原、被告双方经过自愿协商签订了合作协议书，其双方已构成合同型合伙关系。被告在辩称中认为合同违反法律强制性规定属无效合同。协议中并没约定被告在没有采矿许可手续的情况下进行开采、供应铁矿石给原告所建的磁选厂，相反还约定原告协助被告做好外部关系，包括探矿证等。因此被告的辩称不能成立，该协议具备了法律规定合同生效的所有要件，故为有效合同，在原、被告双方没有变更、解除该合同时，应当继续履行其合同。从双方所签的合作协议中看，原告仅仅是协助被告做好外部关系的协调，包括探矿证，而不是由原告办理采矿许可证，且被告没有证据证明是由于原告的协助不到位造成不能办理相关手续，而导致不能供应铁矿石，作为原告发觉被告不能供应铁矿石后，并在多次催促无果的情况下，及时采取了相关防止损失扩大的措施，原告已尽到了法定义务，因此被告徐某应当对原告旺盛公司承担违约损失。原告的损失日期应从2008年5月7日开始计算，一日的损失额原、被告双方都认可为12万元，被告承担单日损失额的50％，故原告要求被告赔偿损失x元的诉讼请求，应予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：被告徐某在本判决发生法律效力之日后十日内赔偿原告镇平县旺盛实业有限责任公司违约损失x元。本案诉讼受理费x元，保全费5000元，由被告徐某负担。

徐某上诉理由：1、上诉人与李某某个人签订合同没有与旺盛公司签订合同，旺盛公司不是适格主体，原审程序违法。2、一审判决认定事实错误，本案纠纷是由李某旺违约行为所导致的，李某旺应承担合同不能履行的全部责任。上诉人在与李某旺签订合作协议后，就积极办理相关手续，由于合作协议约定的矿带的探矿权已被河南省国土资源厅授予给了河南金昌石化建设有限公司，在上诉人与河南金昌石化建设有限公司协商转让事宜的同时，李某旺不但不积极协助上诉人，而是背着上诉人与金昌石化达成了探矿权转让协议，从而使上诉人无法取得探矿权，更无法取得开采证，导致上诉人无法开采矿石，更不能供应铁矿石。3、上诉人不能供应铁矿石的行为不是违约行为，而是不可抗力，依法应予免责。办理探矿证、采矿证的主动权在行政部门而非上诉人，上诉人已尽其责，但仍不能供矿石，属法定的行政权力限制，依法应定性为不可抗力。代理人在庭审中，提出在没有取得探矿证，采矿证的情况下，签订合作协议，违反法律法规强制性规定，系无效协议。

旺盛公司答辩称：1、公司法定代表人李某某的行为无须授权可直接代表公司，合同上也显示有公司的名称，原告主体适格。2、金昌石化办证与旺盛公司没有关系，上诉人指责被上诉人没有道理。3、上诉人不能依约提供矿石，已构成违约，应承担违约责任，其所述免责理由，没有依据，不能成立。其代理人称合同无效，与上诉人的上诉理由矛盾，且办理探矿证、采矿证的义务在上诉人，约定没有让其无证开采，因而并不违法，故其代理人的观点也不能成立。

根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、双方签订的合作协议是否有效2、徐某是否违约应否依约支付违约赔偿金。

本院二审中，上诉人提供荆关镇X村李某旺矿选厂线路设计材料表，用以证明被上诉人提供的2万元系用于架电线并非系提供的流动资金，被上诉人未提供流动资金导致不能开采，违约者系被上诉人。上诉人另提供金昌石化持有的探矿证复印件一份，用以证明被上诉人已与他人合作办理了探矿证。

被上诉人对架电材料表提出异议，认为材料表没有相关证据证明费用系上诉人支出，因而不能证明上诉人要证明的问题。对探矿证提出异议，认为复印件证明曾有此证，但此证的持有人为金昌石化，与旺盛公司没有任何关系。

合议庭认为，上述证据，均为孤证，没有关联性证据证明架电费用系徐某支出和探矿证与旺盛公司有关，因而不能证明上诉人想要证明的事实成立。

本院二审查明的事实同一审相一致。

本院二审认为，双方签订的合作协议，明确约定，办理开采手续并提供矿石的义务在上诉人，被上诉人的义务在投资兴建磁选厂和协助办证。该协议系双方真实意思表示，并没有违反法律法规强制性规定，应属有效协议，上诉人本人对协议效力不持异议，其代理人提出合同无效的理由不能成立。协议签订后，被上诉人投入大量资金积极履行建设磁选厂义务，但上诉人确因其未能办理开采手续而不能提供矿石，致使花巨资建成磁选厂闲置，给被上诉人造成很大损失，上诉人系成年人，签订协议时应预料到其有把握在约定的履行时间内提供矿石，故其行为已构成违约，应依约承担赔偿责任，上诉人称，未办成开采手续的原因在被上诉人及违约的原因系不可抗力，没有事实和法律依据，上诉人上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费x元，由上诉人徐某负担。

申请再审人徐某申诉称，合同约定的旺盛公司主体错误。旺盛公司未能按合同约定提供流动资金，导致徐某不能与其合作进行矿石开采。旺盛公司购买的选铁设备是否达到合同约定的生产能力，购买价格及安装试机运行等，没有经过徐某签字认可。旺盛公司没有协助徐某做好包括办理探矿证在内的等外部协调关系工作。旺盛公司从“金昌公司”购买探矿权致徐某的采矿权证无法办理。根据双方的协议约定内容，双方均需在依法取得采矿手续后才能合营生产。旺盛公司单方蓄意违约。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法再审，判决驳回旺盛公司的一审诉讼请求，并承担本案的一切费用。

被申请人旺盛公司辩称，李某旺与徐某签订合作协议的行为是徐某认可的公司法人行为。本案双方不存在共同采矿问题，而是合法有效的合作协议关系。其按合同约定为徐某提供了相关费用。旺盛公司与金昌公司的探矿权转让协议与本案的磁选合作协议非同一个法律关系，无关联。徐某承担的违约责任是双方认可的，旺盛公司没有放弃160万元的调解承诺。合作协议约定磁选设备的购买和安装和调试徐某是明知的。本案合同的性质认定合作而非合伙。关于采矿权的取得是徐某应承担的义务，旺盛公司只承担协助办理的一种附随义务。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持，请求驳回徐某的再审请求。

本院再审查明的事实和证据与一、二审相同。

再审中徐某向法庭出具一份土地租赁协议。内容是甲方焦永生、陈文财、陈文胜、陈文洲，乙方李某旺、徐某。甲方把自己共4.1亩责任田租给乙方使用，租期暂定10年，每亩800元，三年结算一次9840元，以后照此办理，还有其他违约条款。用以证明租地是李某旺的个人行为，不是旺盛公司的行为。旺盛公司委托代理人质证李某旺是旺盛公司的代表，李某旺签字行为是旺盛公司的行为，并不是代表李某旺个人行为。法庭评析，徐某出具的土地租赁协议只能证明徐某、李某旺为办磁选厂租地这一事实，不能证明是李某旺个人行为。对解决双方合作纠纷无关联性，再审不予采纳。

本案再审争议焦点，1、双方签订的合作协议是否有效；2、双方在履行合作协议中是否违约；3、二审判决是否符合法律规定。

本院再审认为，2007年12月25日徐某与旺盛公司经理李某旺签订的合作协议是在平等自愿的前提下签订的，是双方真实意思表示，不违反法律规定，是一份有效协议。本案实际是旺盛公司出设备建厂，徐某负责矿石供应的合作行为。合作协议签订后，旺盛公司在荥阳市龙鑫矿山机械厂购进选铁设备一套，2008年5月6日经设备供应方工程师李某试机运行合格。旺盛公司已履行了出设备建厂，并不违约。徐某是以供应铁矿石为合作条件，确没有按时供应铁矿石双方发生纠纷，徐某构成违约。旺盛公司在双方合作过程中，是以协助徐某做好外部关系协调，包括探矿证的取得，不是由旺盛公司办理采矿许可证。同时徐某没有向法庭提交旺盛公司协助不力的证据证明给自己造成不能供应铁矿石这一事实。因徐某不能按时供应铁矿石，给旺盛公司造成损失理应赔偿。旺盛公司诉请160万元的损失赔偿事实清楚，证据充分。一、二审对本案处理符合法律规定，处理适当，再审予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）南民二终字第X号民事判决和淅川县人民法院（2008）淅上民初字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李某新

审判员王浩

审判员王伟凯

二0一一年四月十一日

书记员马静