原告：刘某某,男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人：冯某某，男，汉族，47岁。
被告：范某某，男，汉族，50岁。
委托代理人：程国显，河南汉冶（略）事务所（略）。
被告；朱丰文，男，汉族。
原告刘某某与被告范某某、朱丰文为建设工程合同纠纷一案，原告刘某某于2008年4月4日向本院提起诉讼，本院于2009年4月29日决定受理本案，并依法组成合议庭，于2000年7月14日公开开庭进行了审理，原告刘某某、被告范某某及其委托代理人程国显、被告朱丰文均到庭参加诉讼，因原告刘某某对证据申请文检，本院审查后于2009年11月10日移送司法鉴定并裁定中止本案诉讼。2010年7月29日恢复审理。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：2001年11月28日，被告范某某作为甲方与我签订施工内部承包协议书一份，被告将其开发的卧龙区五交化工地X号楼全部土建及水电（扣除铝合金）包工包料交由我施工。结算办法按国家规定执行，甲方提成总结算14管理费，不含对甲方5让利。协议签订后，乙方如约完成了施工任务，五交化X号楼经质检站验收合格并由被告全部出售入住。2003年1月26日，原、被告双方对工程进行结算，原告施工的五交化工地X号楼总造价为x.69元。除施工中被告陆续付款计x元，余款被告违反合同约定，在未对原告施工进行任何管理的情况下，扣减工程总造价的21。除原告认可的让利5外，被告多扣减工程总造价的16即x元。被告收取21管理费的行为违反法律规定，应予返还。且在双方结算时，由朱丰文签字下欠x元除已付x元外，余款经催要至今未付。现请求依法判令被告范某某付给欠款x元及多扣减工程总造价的16即x元，两项合计x元。自愿放弃对被告朱丰文的请求。诉讼费由被告负担。
被告范某某辩称：原告所诉主体错误，范某某不应为被告。因为范某某作为自然人，既不是五交化X号楼的建设方，也不是施工方，是受五交化公司的委托在工地负责，与原告刘某某签订的《施工内部承包协议书》是在五交化建设工程项目审批后没有进行招投标前，受五交化公司委托临时找的施工队，事后又得到中标单位中原公司的认可。因此，范某某与刘某某的签约行为是代表中原公司的职务行为，原告的施工队是中原公司下面的一个项目部，其在承建五交化公司X号楼期间是否拖欠其工程款和扣管理费均与范某某无关。因此，我不应承担责任。
被告朱丰文辩称：原告将我列为被告是错误的，因为我是受五交化公司聘用，在工地与原告结算，是职务行为，因此本人不应承担任何责任。
庭审中，原告刘某某针对其诉讼主张向本院提供了2001年11月28日原告刘某某与被告范某某签订的《施工内部承包协议书》、2003年1月28日至2004年2月2日11份借支单、2003年1月26日的《五交化X号楼结算清单》及南阳市建设工程质量专用发票22份和收据1份，用以证明双方的法律关系及被告拖欠工程款的事实。被告范某某就其抗辩主张向本院提交了建筑工程施工许可证，以证明该工程的建设方及施工方均非被告。被告朱丰文提交了由原告签名的11份借支单，以证明工程款已付超。经质证，被告范某某、朱丰文对原告所举证据的真实性无异议，但认为原告的22份建设工程质量专用发票与本案无关联。原告刘某某对被告范某某所举的建筑工程施工许可证的真实性无异议，但认为是后办的。对朱丰文所举的及本人所举的11份借支单的真实性有异议，认可其中2份为本人所写。
本院根据原、被告双方的质证意见，对本案证据认证如下：1、原告刘某某所举证据《施工内部承包协议书》、《五交化X号楼结算清单》客观、真实反映了原告对五交化X号楼施工及结算情况，证明了原告实际施工人的身份，本院予以认定。11份借支单系原告支取工程款的凭证，由被告持有保管，原告复印提交后对其中9份借支单的真实性提出异议并申请文检，本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对被告提供的10张借支单中“刘某某”的签名笔迹作鉴定。宛溯司检所（2010）文检字第X号关于刘某某笔迹检验鉴定意见书认定：2003年元月28日、2003年9月16日两张借条中的签名为刘某某本人所写，其余8张不是本人所写。被告范某某虽对鉴定意见书有异议，但不申请重新鉴定，本院对此予以认定。22份建设工程质量专用发票被告范某某有异议，其作为省外建公司南阳分公司对卧龙区五交化公司X号住宅楼施工检验的交费票据，可以证明本案的相关事实，本院对此予以认定。原告刘某某对被告范某某所举的建筑工程施工许可证真实性无异议，本院予以认定。
经审理查明:2001年11月28日，刘某某为承揽卧龙区五交化公司家属区X号楼的建设工程与范某某协商后，并作为乙方与甲方范某某签订了《施工内部承包协议书》。协议书载明：为了提高效率，安全文明施工，确保工程进度，特对内部工程队签订承包合同如下：1、施工项目:按现行施工规范某图纸要求施工，形式全部土建及水电工程（扣除铝合金窗）包工包料。整体工程完工后，由质检部门验收合格，质量等级为优良。2、铝合金由甲方负责施工，甲方付给乙方5的配合费用。3、结算办法：按国家规定执行决算，甲方提成总结算的14管理费，不含对建设单位让利的5部分，质检站的一切费用有乙方负责，监理费用甲方负责。4、机具设施由乙方自理，有效工期为8个月。5、付款办法：一号楼一层结束后，付拾万，三层封顶，付一层以下款：五层封顶，付三层以下款：结顶付五层以下款，由质检部门验收合格后扣除质量保证金3，其余付清。6、按正规财务管理报帐、下帐。7、在施工中按操作规范某工，所造成的质量问题和发生的工伤事故均有乙方负责。8、本公司院内有三个施工队施工，每个施工队每月各交门卫工资300元。9、各队安装水表、电表，费用自理，其它未商定项目双方协商解决。10、各施工队材料出门，需各队队长签名才能出门。11、因施工质量和进度不按规范某要求，甲方有权清退。本协议一式两份，自签订之日起生效，工程结束，质检部门验收合格，决算完款付清后协议自行无效。甲方范某某、乙方刘某某在协议上签名。协议签订后，刘某某即组织施工队进入工地施工，其间，甲方按施工进度分数次向刘某某支付工程款共计x元。工程按期完工交付后，刘某某与甲方代表朱丰文于2003年元月26日对五交化X号楼工程进行决算后出具了“五交化X号楼结算清单”。清单载明:1、X号楼工程结算价为土建x.90元，安装x.79元。2、铝合金配合费8298.97元。3、挖运土方x.5元。4、买回填土7580元。5土方另加4000元。6、转交实物x元。7、（土建x.90元安装x.79元）×21＝x.28元。8、（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）x.80元。刘某某在清单上注明“五交化X号楼帐已核对，下余二次试验费及环保费再议”并签名。朱丰文在清单上注明“已付x元，下余x元”并签名。2003年元月27日，刘某某为催要工程款向甲方出具了内容为“今借到五交化X号楼工程款x元，壹万玖仟元整”的借条，次日，甲方付刘某某x元，刘某某在借条下方注明“实付壹万伍仟元整，2003年元月28日”的内容。2003年9月16日，刘某某找范某某催要余款，范某某同意支付5000元，刘某某在制式借据上填写了“今借到五交化X号楼工程款人民币伍仟元整”的内容，范某某在借据上的主管人批准栏签署准借并签名。以上两次共支付刘某某工程款x元，余款经多次催要，至今未付。
本院认为：民事活动应当遵循平等自愿、等价有偿、诚实信用的原则。原告刘某某与被告范某某自愿协商签订《施工内部承包协议书》，双方的意思表示真实，应为有效协议。原告刘某某在协议签订后，即组织施工人员对五交化公司X号楼进行施工，并按约定工期完工交付使用，履行了协议约定的义务。被告范某某作为内部承包的甲方，亦应全面履行协议约定的义务，其数次向原告支付工程款，是对协议约定义务的部分履行，其拖延支付的行为已构成合同违约，对此应承担偿付工程款x元及利息的民事责任。本案中，原、被告双方就五交化公司X号楼建设施工事宜协商签订《施工内部承包协议书》的行为是民事法律行为，由此在双方之间设立了具体的民事权利和义务。就协议的形式讲，内部承包是管理行为和人事隶属等要素的综合，其目的是为了完成特定的目标任务而明确双方权利义务的一种责任制形式，其特征在于双方的隶属关系。但从本案的主体看，原、被告双方均为自然人，其间并不存在人事上的隶属关系，被告管理行为的行使只能体现在工程的施工中，因此，该协议并不具备内部承包合同发包方的实质要件。虽然该协议被冠以内部字样，但其实质在于承包。原告刘某某作为协议的承包方，以其对承包工程的人、财力投入的行为使该协议得到实际履行。被告范某某作为协议的发包方，在协议履行过程中签字同意支付工程款的行为也表明了在该协议中所处的地位。因此，双方实际是一种挂靠关系。至于被告是否是工程的建设方或施工方，根据合同的相对性原则，均不构成原告向被告主张权利的障碍。虽然双方在签订协议时有规避当时的法律之嫌，但该协议已实际履行，考虑到原告对协议履行的成本投入，根据合同法的鼓励交易原则，应认定为有效为宜。因此，原告刘某某有权请求被告范某某支付下余工程款。被告范某某辩称款已付超并提交由原告签名的11份借条，以证明其抗辩主张。但原告对其真实性予以否认，并申请文检，经本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对被告提供的10张借支单中“刘某某”的签名笔迹作鉴定认定：2003年元月28日、2003年9月16日两张借条（金额x元）中的签名为刘某某本人所写，其余8张不是本人所写。被告虽有异议但不申请重新签订，本院对此予以认定。至于被告范某相关的证据证明其受委托的事实存在。故对被告范某某的答辩理由，因无事实依据，本院不予采信。关于原告请求返还多扣管理费的问题，由于双方在协议中对管理费率已作出了明确约定，而管理费率的高低正是双方利益的所在，属双方意思自治的范某。现原告主张其约定违反国家禁止性规定，并无法律依据。本院对此不予支持。但被告扣减的21管理费中含3的质保金，根据质保金的性质和约定，被告应退还原告3的质保金即x.9元。庭审中，原告自愿放弃对被告朱丰文的请求，是当事人对自己诉权的处分，符合法律规定，本院予以准许。综上，本案事实清楚，责任明确，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、本判决生效十日内，由被告范某某付给原告刘某某工程款x元，并自2009年4月29日起按中国人民银行同期借款利率计付利息，至付清之日止。
二、本判决生效十日内，由被告范某某退还给原告刘某某质保金x.9元，逾期按中国人民银行同期借款利率计付利息，至付清之日止。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5560元，鉴定费3000元，共计8560元，原告刘某某负担3560元，被告范某某负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长：刘某艳
审判员：李春林
代理审判员：常诚
二0一0年十月十八日
书记员：刘某
