上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区X街X号百度大厦X层。

法定代表人梁某某，总经理。

委托代理人张永宜,北京市大地（略）。

委托代理人胡某某。

被上诉人（原审原告）福建天晴数码有限公司，住所地福建省福州开发区X路X号。

法定代表人刘某某，总经理。

被上诉人（原审原告）福建网龙计算机网络信息技术有限公司，住所地福建省福州开发区X路X号生产力促进中心大厦三层X室。

法定代表人刘某某，总经理。

二被上诉人之共同委托代理人陈泽佳，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。

二被上诉人之共同委托代理人王蓓，上海市海华永泰（略）。

上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）因与被上诉人福建天晴数码有限公司（简称天晴公司）、福建网龙计算机网络信息技术有限公司（简称网龙公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2009）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月29日对双方当事人进行了询问。上诉人百度公司的委托代理人张永宜、胡某某，被上诉人天晴公司和网龙公司的委托代理人陈泽佳到庭参加了询问。本案现已审理终结。

原审原告天晴公司和网龙公司原审共同诉称：天晴公司系网络计算机游戏软件《魔域》的计算机软件著作权人，网龙公司受天晴公司授权，在中国区域范围内运营该游戏软件。通过百度公司经营的“百度”网站搜索，可以检索到大量侵犯我方著作权的网站，这些网站在未经我方许可或授权情况下，以破坏我方享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、出售游戏充值卡(点卡)、游戏装备等方式运营《魔域》互联网游戏。百度公司的上述行为严重侵犯了我方的合法权益，故请求法院判令百度公司：1、停止对我方网络著作权的侵害,删除或断开“百度”搜索网站中涉及侵权网络地址的链接；2、停止提供“魔域私服”、“魔域SF”、“魔域外挂”、“魔域挂”、“魔域S”、“魔域F”、“魔域变态”等关键字的搜索、链接服务；3、在“百度”网站主页及中国五大新闻门户网站（人民网、新浪网、新华网、搜狐网、CCTV网）以及《人民日报》、《法制日报》、《电脑报》、《财经》杂志公开发表声明，向我方赔礼道歉；4、承担我方经济损失计人民币x元。

原审被告百度公司辩称：1、天晴公司和网龙公司起诉状中的侵权事实没有通知我方；2、我方在接到通知后及时断开了链接；3、天晴公司和网龙公司的请求没有法律依据；4、天晴公司和网龙公司的要求损害网民的合理利益。

原审法院经审理查明：

编号为软著登字第x号计算机软件著作权登记证书显示，网络游戏软件《魔域》[简称魔域]V1.0的著作权人是天晴公司。

2007年1月1日，天晴公司与网龙公司签订网络游戏合作授权协议，约定天晴公司许可网龙公司在中国区域范围内运营天晴公司所研发的网络游戏。

2008年7月30日，天晴公司和网龙公司向百度公司发出第一次通知（以下简称第一次通知），此次通知于2008年8月4日寄出、8月5日妥投，邮寄的地址为：北京市海淀区X路X号理想国际大厦X层百度网讯科技有限公司。

（2008）闽证内字x号公证书显示，2008年9月19日登陆百度搜索网站，在搜索栏中输入“魔域”，搜索结果仍存在第一次通知中所含的侵权链接。

2008年11月7日、2008年11月10日和2008年11月28日，天晴公司和网龙公司分三次向百度公司发送律师函，通知其删除侵权链接（以下分别简称第二次通知、第三次通知、第四次通知），并分别于2008年11月8日、2008年11月14和2008年11月30日妥投，这三次通知的内容与第一次通知的内容基本相同，只是摘录的侵权链接有所不同，其中：第二次通知和第三次通知中所摘录的链接完全一致，第四次通知在前几次的基础上摘录了更多的链接，其中包括www.x.com等；第二次通知邮寄的地址与第一次通知一致，即北京市海淀区X路X号理想国际大厦X层百度网讯科技有限公司，第三次通知和第四次通知邮寄的地址一致，即：北京市海淀区X路X号中关村软件园X号楼信威大厦百度网讯科技有限公司。

在原审庭审过程中，百度公司称由于天晴公司和网龙公司将邮寄的地址写错，第四次通知被寄到了其他公司，之后才转交到百度公司，但其未提出相关证据证明。

经询，百度公司承认了前三次通知均已收到，邮寄的地址为该公司地址。

（2008）闽证内字第x号公证书显示，2008年12月9日登陆百度搜索网站中能搜索到上述通知中的侵权链接，如www.x.com。

（2009）闽证内字第x号公证书显示，2008年12月25日登陆百度搜索网站中能搜索到上述通知中的侵权链接，如www.x.com。

（2009）京方圆内证字第x号、第x号、第x号公证书显示百度公司已断开了所有通知中的链接，在庭审过程中，二原告确认了百度公司于2009年3月17日断开所有链接。

上述公证书显示，使用涉案百度搜索引擎，输入关键词“魔域”，所搜索的页面内容并不限于涉案作品内容。

天晴公司和网龙公司已为本案支付了公证费3200元，律师费x元，差旅费2260元。

上述事实，有天晴公司和网龙公司提交的通知函、公证书，百度公司提交的公证书以及原审法院的庭审笔录等在案佐证。

原审法院经审理认为：

天晴公司是涉案网络游戏《魔域V1.0》的著作权人，网龙公司依据合法授权，亦享有该游戏在中国区域的运营权利，二公司均有权限制他人以营利为目的使用此作品。

百度公司作为网络服务提供者，向公众提供了涉案网络游戏关键词的搜索服务，所搜索的网页内容并不限于涉案作品内容，在没有证据证明存在人工干预搜索结果的情况下，天晴公司和网龙公司要求百度公司停止提供“魔域私服”、“魔域SF”、“魔域外挂”、“魔域挂”、“魔域S”、“魔域F”、“魔域变态”等关键词搜索的诉讼请求，原审法院不予支持。

天晴公司和网龙公司作为涉案作品的权利人，自2008年8月4日至同年11月28日，连续四次向百度公司发出书面通知，要求其删除、断开侵权链接，在百度公司未能及时发出反通知（说明天晴公司和网龙公司的通知存在瑕疵错误），亦未提交其他相反证据的情况下，此通知应视为有效的侵权警告；百度公司在收到此通知后，未及时断开相关的侵权链接，特别是在接到第四次通知后，以邮件地址错误为由，没有删除、断开侵权链接，直至2009年3月17日，而在庭审过程中又承认此地址亦为该公司地址，故百度公司在主观上存在过错，行为构成侵权，应当依法承担侵权责任；该公司辩称否认侵权，与事实不符，于法无据，原审法院不予采信。

天晴公司和网龙公司要求百度公司赔偿人民币x元等诉讼请求，证据不足，原审法院将依据被告的侵权程度等因素确定赔偿数额，不再全部支持其诉讼请求。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权》）第四十七条第（一）项、第四十八条第二款之规定，原审法院判决：一、百度公司停止侵权；二、百度公司在《法制日报》上刊登声明，向天晴公司和网龙公司公开致歉；三、百度公司赔偿天晴公司和网龙限公司经济损失及因诉讼支出的合理费用共十万元；四、驳回天晴公司和网龙公司的其他诉讼请求。

案件受理费二万七千零五十八元，由天晴公司和网龙公司共同负担五千元（已交纳），由百度公司负担二万二千零五十八元。

百度公司不服，于法定期限内向本院提起上诉，其上诉称：一、被上诉人仅提供搜索、链接服务，该服务行为构成侵权应以被链接网站的行为构成直接侵权为前提，但原审判决对于被上诉人所发通知中涉及的被链接网站中是否存在侵权行为并未予以认定，而是直接认定被上诉人的行为构成侵权，该认定错误。二、上诉人已尽合理的删除义务，因此上诉人的行为不构成侵权。三、原审判决判令上诉人承担赔礼道歉的民事责任于法无据，且即便上诉人的行为构成侵权，原审判决判令的赔偿数额亦过高。综上，原审判决认定错误，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人天晴公司和网龙公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

双方当事人对原审法院查明的事实并无异议，本院依法予以确认。

另查，百度公司在接到天晴公司和网龙公司的四次通知后尚未断开的链接地址有六个，该六个地址均系网站的首页地址，如www.x.com。双方当事人对此并无异议。

该事实有本院庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案审理焦点为上诉人接到被上诉人侵权通知后未断开相关网站链接的行为是否构成侵权。

《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

由该规定可知，搜索、链接服务提供者接到权利人通知后不断开链接的行为，在同时符合以下条件的情况下，将会构成对权利人信息网络传播权的共同侵权，应承担赔偿责任：

1、通知中列明的被链接网站实施的传播作品、表演、录音录像制品的行为构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯。

搜索、链接服务行为并不属于信息网络传播行为，其仅是为被链接网站所实施的信息网络传播行为客观上提供了帮助，因此，其行为不构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯，而仅在搜索、链接服务提供者对被链接网站的直接侵侵权行为主观上为明知或应知的情况下，与被链接网站构成对权利人信息网络传播权的共同侵犯。鉴于此，搜索、链接服务提供行为构成共同侵权行为的前提应系被链接网站实施了直接侵权行为，如被链接网站的行为未构成对权利人信息网络传播权的侵犯，则搜索、链接提供行为将不会构成共同侵权。

2、通知书中列明的链接地址是被链接网站中直接提供侵权作品、表演或录音录像制品的网络地址。

搜索、链接服务提供者作为网络服务提供者，其对被搜索、链接到的内容是否属于侵权内容仅具有注意义务，而不具有主动的审查或监控义务，其仅在能够接触到或发现被链接内容，且主观明知或应知该内容构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯时，才有义务断开该链接。鉴于只有权利人发送的侵权通知中列明的链接地址足以使搜索、链接服务提供者直接定位到被链接网站中直接提供侵权作品、表演或录音录像制品的网络位置时，该通知才足以使搜索、链接服务提供者接触到或发现被链接网站中的侵权内容，因此，如权利人并无其他证据证明搜索、链接服务提供者的主观过错，则其发送的侵权通知中列明的网络地址应是被链接网站中直接提供侵权作品、表演或录音录像制品的网络地址。

此外，依据上述规定可知，搜索、链接服务提供者承担的是断开“与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”的法定义务，这一断开链接的义务显然应理解为“仅”断开与具体的作品、表演、录音录像制品的链接。如果权利人的通知中列明的链接地址并非被链接网站中直接提供侵权作品、表演或录音录像制品的网络地址，则搜索、链接服务提供者如依据该链接地址断开链接，必然会导致被链接页面中其他未侵权内容的链接亦被断开，这一后果显然有悖《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定。

具体到本案，由查明事实可知，被上诉人主张上诉人接到通知后未删除的链接地址均系网站首页的链接地址。因通常而言，网站首页仅系对网站全部内容的目录或索引，原则上该页面中不会直接提供作品、表演、录音录像制品，因此，被上诉人有义务举证证明涉案被链接网站的首页中直接提供了其享有著作权的游戏软件的私服和外挂。鉴于被上诉人并未提交相应证据，因此，本院合理认定，被上诉人通知中列明的链接地址并非被链接网站中直接提供侵权作品、表演或录音录像制品的网络地址，上诉人根据该链接地址无法断开相应的侵权链接。据此，上诉人接到被上诉人通知后未断开链接的行为未违反《信息网络传播权保护条例》的规定，其行为不构成共同侵权，不应承担赔偿责任。

综上，原审判决适用法律有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2009）海民初字第x号民事判决；

二、驳回福建天晴数码有限公司、福建网龙计算机网络信息技术有限公司的全部诉讼请求。

原审案件受理费二万七千零五十八元，由福建天晴数码有限公司、福建网龙计算机网络信息技术有限公司负担(已交纳)。二审案件受理费二千三百元,由福建天晴数码有限公司、福建网龙计算机网络信息技术有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)

本判决为终审判决。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

代理审判员王东勇

二○一○年十月十五日

书记员杨力