上诉人（原审原告）（法国）博内特里塞文奥勒公司（x），住所地法兰西共和国吉列朗•格朗日市X街X号（1001,AV.x－x）。

法定代表人皮埃尔•格罗（x），总裁。

委托代理人董某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人李某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人马某，该委员会干部。

原审第三人宁波宝岛电子有限公司，住所地中华人民共和国浙江省余姚市X路X号。

上诉人博内特里塞文奥勒公司因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月6日就本案进行审理，上诉人博内特里塞文奥勒公司的委托代理人董某某、李某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某到庭接受询问，原审第三人宁波宝岛电子有限公司（简称宝岛公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

1985年8月19日，博内特里塞文奥勒公司提出第x号“x及图”商标（简称引证商标，见附图一）注册申请，该申请于1986年7月10日被核准，核定使用商品为第25类鞋、帽子，专用期限经续展至2016年7月9日。

1997年9月23日，宝岛公司提出“图形”商标申请注册（简称被异议商标，见附图二），指定使用商品为第9类继电器，初审号为第x号。该商标公告异议期内，博内特里塞文奥勒公司提出异议申请。

2000年9月21日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）作出（2000）商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议的裁定》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

博内特里塞文奥勒公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

2008年4月7日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

博内特里塞文奥勒公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本案中，博内特里塞文奥勒公司和商标评审委员会对被异议商标与引证商标构成近似均不持异议，本院对此予以确认。但由于博内特里塞文奥勒公司并未在商标异议复审程序中提交引证商标被认定为驰名商标的证据，其怠于行使权利导致该事实不能被确认，由此产生的不利后果应由其自行承担。博内特里塞文奥勒公司在诉讼中提交的相关证据并未在行政程序中出现，本院对此不予涉及。另外，被异议商标的核定使用商品继电器与引证商标的核定使用商品帽子的差异较大，一般不易导致消费者混淆从而损害博内特里塞文奥勒公司的利益。因此，被异议商标不应适用商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会第X号裁定对被异议商标予以核准注册，并无不当之处，本院予以维持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

博内特里塞文奥勒公司不服，向本院提起上诉，请求：判令商标评审委员会对被异议商标重新作出异议复审裁定。其主要理由是：1、本案原审第三人宝岛公司已经被吊销营业执照超过十年之久，因此其主体已不存在，应视为已经放弃被异议商标的申请权，商标评审委员会核准被异议商标的注册不符合商标法的立法本意；2、博内特里塞文奥勒公司在原审诉讼中提交的其在先使用并注册的“花图形”商标为驰名商标的证据应予采纳。博内特里塞文奥勒公司的“花图形”商标被认定为驰名商标的证据晚于商标评审委员会要求博内特里塞文奥勒公司递交补充证据的时间，因此博内特里塞文奥勒公司向原审法院提交驰名证据并非怠于行使权利。

商标评审委员会和宝岛公司服从原审判决。

经审理查明：1985年8月19日，博内特里塞文奥勒公司提出引证商标注册申请，该申请于1986年7月10日被核准，核定使用商品为第25类鞋、帽子，专用期限经续展至2016年7月9日。

1997年9月23日，宝岛公司提出被异议商标注册申请，指定使用商品为第9类继电器，初审号为第x号，该商标公告异议期内，博内特里塞文奥勒公司提出异议申请。

2000年9月21日，商标局作出第X号裁定，该裁定认定：被异议商标为一花图形，指定使用商品为继电器，博内特里塞文奥勒公司已注册商标为一花图形，指定使用商品为服装，两商标虽同为花图形，但指定使用商品不相类似，未构成使用在类似商品上的近似商标。因此，博内特里塞文奥勒公司所提异议理由不成立，故对被异议商标予以核准注册。

博内特里塞文奥勒公司不服，于2000年10月7日向商标评审委员会提出复审申请。

2003年，商标评审委员会向博内特里塞文奥勒公司寄送《补正商标评审书件及证据材料通知书》，要求其对已提交的证据进行补充提交。

在商标异议复审程序中，博内特里塞文奥勒公司提交的证据有：

1、其注册商标清单及商标注册证；

2、其产品广告册一册；

3、（1993）商评字第X号决定书、（1999）商标异字第X号裁定书、商评字（2000）第X号决定书及（1998）商标异字第X号裁定书。

2008年4月7日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认定：博内特里塞文奥勒公司在复审中提交的证据不足以证明其花朵图形商标已经达到驰名的程度，并且由于被异议商标指定使用的继电器商品与博内特里塞文奥勒公司赖以知名的服装等商品在功能、用途方面截然不同，故一般不易导致消费者的混淆，给其利益造成损害。因此裁定对被异议商标予以核准注册。

原审诉讼中，博内特里塞文奥勒公司提交了以下证据证明其“花图形”、“x”、“梦特娇”商标为驰名商标：

商标评审委员会于2004年11月29日作出的商评字〔2004〕第X号《关于第x号“梦达莉娇x及花图形”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），该裁定认定博内特里塞文奥勒公司注册的“花图形”、“x”、“梦特娇”商标为使用在服装等商品上的驰名商标。在针对该裁定提起的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院及本院分别于2005年6月15日、2006年3月20日作出（2005）一中行初字第X号和（2006）高行终字第X号行政判决书，对第X号裁定中关于“花图形”、“x”、“梦特娇”商标为驰名商标的认定予以确认。

原审诉讼中，博内特里塞文奥勒公司和商标评审委员会对被异议商标与引证商标构成近似均不持异议。

另查，宝岛公司于1997年7月10日成立。1998年8月13日，宁波市工商行政管理局以宝岛公司未按规定在法定期限内参加1997年度企业年度检验而被吊销其营业执照。

上述事实有引证商标档案、被异议商标档案，商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定和第X号裁定、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决书和本院（2006）高行终字第X号行政判决书、博内特里塞文奥勒公司在商标异议复审、一审和二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为:本案中，宝岛公司在1998年被吊销营业执照，未参加本案商标异议复审程序和一、二审诉讼，但由于吊销企业营业执照是工商行政管理部门依照国家工商行政管理法规对违法企业作出的一种行政处罚，而非使其主体资格消灭的行为，因此在企业被吊销营业执照后未注销登记的，该企业虽丧失经营资格但其主体资格仍然存续，故商标评审委员会对被异议商标是否应予核准进行审查并作出裁定并无不当。在现有证据无法证明宝岛公司主体资格消灭之前，博内特里塞文奥勒公司以宝岛公司被吊销营业执照、未参加异议复审和诉讼程序为由主张被异议商标不应予以核准，缺乏法律依据，本院对此主张不予支持。

商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

博内特里塞文奥勒公司提出其取得认定“花图形”、“x”、“梦特娇”商标为驰名商标的生效裁判是在商标评审委员会指定提交补充证据的期限之外，但上述生效裁判仅为认定驰名商标证据的一部分，并不妨碍博内特里塞文奥勒公司在商标异议复审程序中提交其他关于其“花图形”、“x”、“梦特娇”商标为驰名商标的证据，而且博内特里塞文奥勒公司可以在被异议商标被核准后，依据其一审提交的驰名商标的证据另行对被异议商标提起撤销注册申请。由于被异议商标指定使用的继电器商品与博内特里塞文奥勒公司的“花图形”、“x”、“梦特娇”商标享有知名度的服装商品差异极大，不构成对相关公众的误导并损害博内特里塞文奥勒公司的利益。因此，博内特里塞文奥勒公司关于应采纳其驰名商标证据并对被异议商标不予核准的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。博内特里塞文奥勒公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由上诉人博内特里塞文奥勒公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二〇〇九年八月十九日

书记员李某