内容摘要：国际社会打击惩治恐怖主义犯罪存在诸多问题：法律理念和法律规范的差异；狭隘的主权和民族利益观的影响；文化冲突的催化；超国家机构的作用有待完善；国内立法存在缺陷。对此，我们可以通过以下措施予以应对：逐步淡化主权意识；加强惩治恐怖主义犯罪的国际合作；减少恐怖主义犯罪产生的文化原因；尽快将国际恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院的管辖范围；采取各种措施完善国内反恐立法。

关 键 词：恐怖主义犯罪 惩治 问题 应对

一、引言

冷战以后，恐怖主义犯罪日益成为影响国际社会安定的重要因素。随着经济全球化的发展，恐怖主义犯罪对人类社会的危害越来越大，极大增加了世界各国的不安全感和危机感。特别是“911”事件以后，国际社会更加认识到团结一致、共同打击恐怖主义犯罪的重要意义，开展了如火如荼的联合打击恐怖主义犯罪的国际合作。虽然各国在打击恐怖主义犯罪方面已经取得了很大成效，但是，现行国际反恐法制治标不治本，[1]不论是各国国内还是国际社会在打击和惩治恐怖主义犯罪方面都存在一些亟需解决的问题。对这些问题进行反思并寻求解决问题的办法，无疑将大大提高打击恐怖主义犯罪的效果与力度。我国现阶段虽然恐怖主义犯罪尚不明显，但是也已经受到其现实威胁。因此，反思我国反恐刑事立法存在的问题，及时采取完善措施也是我们的必然选择。本文中，笔者拟对国际社会打击恐怖主义犯罪中存在的问题以及我国反恐立法的不足进行分析并提出相应的应对措施，以推动国际社会打击恐怖主义犯罪活动的顺利展开。

二、反思

国际社会惩治和打击恐怖主义犯罪活动主要存在以下问题：


（一）各国法律理念和法律规范存在差异

文化背景、历史传统的不同决定各国刑事司法理念有较大的差异。如英美法系国家崇尚对自由的追求和对人权的保护，在刑事司法现代化过程中把权利保障作为首要的价值目标，不允许为了控制犯罪过多地妨害公民个人的自由和权利。[2]而大陆法系国家由于受德法职权主义诉讼模式影响较大，在法律理念上就更为重视对犯罪的控制。不同国家刑事司法理念的差异必然影响国际社会惩治恐怖主义犯罪的国际司法合作的顺利开展。与法律理念的差异相一致，各国的法律制度也有很大不同：首先，各国刑法对同一行为是否规定为犯罪不同。对同一行为，有的国家将其规定为犯罪，有的国家只定性为民事侵权或者违法行为，还有的国家又可能将其视为合法行为。例如，“洗钱”行为在西方国家很早就被法定为犯罪，但是我国却到97年新刑法才规定了犯罪，而至今不少国家仍没有将该行为犯罪化。其次，各国刑法对同一行为设置的罪名和法定刑轻重存在差异。例如，在废除死刑的国家，犯罪分子即使犯下极为严重的罪行也不可能被处死，而同样的行为在没有废除死刑的国家则很可能被判处死刑。


（二）狭隘的主权和民族利益观影响较大


强烈的主权观念和狭隘的民族利益观也是制约国际社会惩治恐怖主义犯罪的重要因素：首先，虽然经济、法律全球化的趋势日益明显，但是国家仍然是国际社会的主体，刑事管辖权是国家主权的重要组成部分。如果恐怖主义犯罪涉及到两个或两个以上国家，不同国家很可能会对同一案件主张管辖权，这就发生了刑事管辖权的冲突与争执。其次，国际刑事司法合作受各国民族利益和政治关系的影响过大。在惩治恐怖主义犯罪的国际刑事司法合作中，各国是否与他国顺利合作固然受到法律观念和制度的影响，但在更大程度上取决于彼此的政治关系和外交势态。如果两国存在较为明显的政治分歧，刑事司法合作就很可能被视为“小”问题，成为该国外交政策、政治立场的牺牲品。


（三）文化冲突是恐怖主义犯罪发生的催化剂


世界各国文化的冲突与差异催化了恐怖主义犯罪的发生。关于文化，各国学者的界定仁者见仁。但是，这并不影响文化作为一种生存方式和思维习惯去影响人们的行为。[3]尽管恐怖主义犯罪的产生是政治、经济、历史、社会背景等多方面的因素造成的，但文化原因则是这其中最为重要的因素之一。世界是多元的，不同文化间的差异与冲突导致不同文化主体之间的摩擦，摩擦发展到一定程度就演变为犯罪甚至战争。而恐怖主义犯罪就是文化冲突的一种极端的结果。文化冲突对于恐怖主义犯罪的影响主要表现在以下两方面：其一，不同民族间的文化冲突。在漫长的历史长河中，不同民族赖以生存的地理条件、经济因素、政治思想以及外部环境都不相同，由此孕育出不同模式的民族文化，不同模式的民族文化又衍生出不同的民族心理、民族情感和民族意识，从而早就不同民族间不同的世界观、价值观、人生观和不同的处世方式。当不同民族文化之间的差异和政治、经济等问题交织在一起，而又无法通过正当程序解决时，具有极端和狭隘文化的民族就容易诉诸恐怖主义手段，引发恐怖主义犯罪的发生。其二，不同宗教间的文化冲突。世界上多数文化（特别是西方文化和以及伊斯兰文化）都与宗教有着千丝万缕的联系，在这些文化中，宗教是人类的灵魂、经验与信仰。而不同宗教间的文化冲突就为不同人群之间的矛盾与争斗埋下了伏笔。冷战以后，经济的全球化和政治的多元化推动了不平等的国际政治经济秩序的发展，并由此加剧了世界各主要宗教之间的文化分岐和意识形态的差异，由此形成了孕育恐怖主义犯罪的大背景。[4]纵观国际社会已经发生的比较典型的恐怖主义犯罪，多与宗教有关，如沙特的本拉登及其所领导的恐怖组织，菲律宾的阿布沙耶夫武装，巴勒斯坦的激进组织等。究其原因，无一不是由具有不同的宗教信仰和价值观的文明及文化冲突所导致的。[5]而恐怖主义犯罪非物质性犯罪客体的变异性、社会性、冲击性与“沉积”性[6]更决定了文化因素对于恐怖主义犯罪的巨大影响。所以，如果不从文化视角审视恐怖主义犯罪产生的轨迹，减少恐怖主义犯罪产生的文化原因，那么恐怖主义犯罪就不能从根本上减少乃至消除。


（四）超国家机构的作用有待完善


国际恐怖主义活动的频繁发生对国际社会的稳定和广大无辜人民的生命财产造成了严重威胁和侵害。虽然国际社会日益认识到联合打击恐怖主义犯罪的必要性，但无论是国际双边合作还是多边合作都有不少局限性。[7]所以，借助于超国家机构的力量就成为国际社会联合惩治国际恐怖主义犯罪的最佳选择。

作为常设性国际刑事审判机构，国际刑事法院于2002年正式成立，截至2009年7月，缔约国数已达到110个。[8]虽然有一些国家由于种种因素而没有加入，但是国际社会已经不能忽视国际刑事法院的存在，各国都将受到国际刑事法院不同程度的影响。而且，作为各国联合打击国际犯罪的舞台，国际刑事法院的设立有利于大大增加国际刑法的刚性，克服国际刑法现有执行模式的权威性差、差异性大、稳定性小等诸多弱点，增大对国际性犯罪和跨国性犯罪的打击力度，更好地保护国际共同利益。[9]但是现阶段，国际刑事法院只对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪四种严重的国际犯罪具有管辖权，恐怖主义犯罪并没有被纳入其的管辖范围，这严重影响国际刑事法院在打击恐怖主义犯罪方面作用的发挥。


（五）国内立法存在缺陷


刑事立法是打击跨国有组织犯罪的坚实基础。但是，恐怖主义犯罪的发展已经远远超过了各国刑事立法的发展速度。如在我国，不仅专门的反恐立法几乎处于空白状态，[10]而且现行立法也存在诸多问题：首先，刑法关于恐怖主义犯罪的规定过于分散。现行刑法中恐怖主义犯罪的罪名主要包括刑法第114条、115条的“投放有毒有害物质罪”，第120条的“资助恐怖活动罪”，第125条的“非法制造、买卖、运输、储存有毒有害物质罪”，第191条将恐怖活动犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪之一等等，这种分散的状况不利于我国反恐活动的顺利展开，降低了反恐立法的应有力度。其次，刑法关于恐怖主义犯罪的罪名规定不合理。我国虽然已经加入了一些国际公约，但是并没有完全履行相应的国际义务，在国内法中规定相应的犯罪。如虽然已经加入《核材料实物保护公约》，但并没有设置非法获取和使用核材料罪；虽然已经加入了《联合国海洋公约法》，但并没有设置海盗罪；虽然加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》，但并没有设置暴力侵害受国际保护人员罪；虽然加入了《反对劫持人质公约》，但并没有设立单独的劫持人质罪；等等。再次，我国对外开展刑事司法合作缺少统一的法律调整。从20世纪80年代后期开始，我国陆续同法国、波兰、比利时等国签订了司法协助条约或者协议，同泰国、白俄罗斯等国签订了双边引渡条约，同时加入了一些规定有国际刑事司法协助内容的国际公约和协定，这大大促进了我国国际刑事司法合作的开展。2000年《中华人民共和国引渡法》的颁布标志着我国建立了较为规范的引渡诉讼模式，确立了国际刑事司法协助的国内立法方向。[11]但是现在来看，我国在国际刑事司法合作方面并没有一部较为系统的刑事司法协助法，我国与外国签订的各种司法协助条约之间，以及我国加入的国际条约中的司法协助规范之间也多有冲突或者不协调的地方，这不利于了我国与他国惩治恐怖主义犯罪司法合作的开展。


三、应对

针对惩治恐怖主义犯罪过程中存在的种种问题，我们认为应当在恪守克减公民权利原则、媒介有限宣传原则、法治原则、预防原则、合作原则等原则[12]的基础上，从以下几个方面提高反恐斗争的有效性：


（一）淡化主权意识、树立大局观念

随着恐怖主义犯罪跨国化和国际化趋势的增强，单纯依靠一国的力量根本无法应对恐怖主义犯罪的挑战。虽然国际刑事法院已经建立，在不久的将来也很可能会将恐怖主义犯罪纳入自己的管辖范围，但是现阶段其对恐怖主义犯罪还没有管辖权，即使以后能够管辖恐怖主义犯罪，也只能行使补充管辖权，主权国家仍然是惩治恐怖主义犯罪的主体。所以，在一段时期，国家之间的合作将仍然是打击恐怖主义犯罪的主要形式。由此，各国在联合打击恐怖主义犯罪的过程中，应当看到国际共同利益和本国利益的一致性，逐步淡化主权意识，树立大局观念，认识到恐怖主义犯罪不仅是对本国利益的侵犯，更是对国际共同利益的侵犯。而且，恐怖主义犯罪的国际性和跨国性极强，仅靠一国力量无法有效惩治。各国只有明确合作理念，建立合作意识，夯实打击恐怖主义的政治基础和现实基础，[13]才可能推动国际刑事司法合作的顺利开展。各国应当根据本国恐怖主义犯罪的现状制定对策，维护自身的和平与安全。各国际组织应根据自身职能确立反恐怖主义犯罪的行动纲领，明确提出行动目标，制定切实可行的方案，采取多种形式支持本组织进行预防和控制恐怖主义犯罪活动，确保在各成员国内恐怖主义犯罪无立足之地。这样，就可以从国家和地区两个层面打击恐怖主义犯罪，采取各个击破的战略，在世界范围内遏制该类犯罪的发生。


（二）加强惩治恐怖主义犯罪的国际合作


针对日益猖獗的恐怖主义犯罪，各国应当开展多种形式的国际合作：

首先，各国应当灵开展活多样的双边和多边合作。当国际社会作为一个整体打击恐怖主义犯罪在短时间内还不能实现的情况下，积极采取双边和多边国际司法合作就成为国际社会的必然选择。一方面，各国应当积极制定双边和多边的国际协定或者条约，为开展国际合作奠定基础。在各国和地区之间建立信息交换机制，在控制本国恐怖主义犯罪的同时，对他国反恐怖主义犯罪活动予以可能的支持。这方面，许多国家已经有了显著的成果，如1971年的《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》，1976年的《欧洲制止恐怖主义公约》，1993年在的《阿拉伯反恐怖主义斗争协议》等等。另一方面，各国应当切实履行各种国际协定，积极加入到反恐怖主义犯罪的国际刑事司法合作中来。各国之间除了继续开展传统的文书送达、调查取证、情报交换与共享、搜查扣押、引渡等国际合作以外，还应当根据现代恐怖主义犯罪分布范围广、随意性强、技术手段先进及国际化趋势增强等特点，革新合作形式，拓宽合作渠道，增加合作形式，进行反恐怖联合行动，寻求预防恐怖主义犯罪的合作措施等等。[14]

其次，应当加强同国际刑事法院的合作。虽然现在面对恐怖主义犯罪，国际刑事法院由于还不能管辖而只能袖手旁观。但是，这并不意味着各国可以忽视国际刑事法院对于惩治恐怖主义犯罪的作用：其一，国际刑事法院的建立本身就表示了国际社会联合打击国际犯罪的坚强决心，是对国际犯罪势力的宣战；国际刑事法院的开始运作意味着国际犯罪将随时面临法院的起诉与审判；随着时间的推移和运作机能的完善，国际刑事法院惩治国际犯罪的工作效率会逐步提高，打击力度会逐步增强，国际威信会大大上升。这样，其就不仅会对管辖犯罪（灭绝种族罪等四种最为严重的国际犯罪）的犯罪分子而且对所有国际犯罪（包括恐怖主义犯罪在内的其他国际犯罪）的犯罪分子都将产生巨大的威慑力。其二，时代的发展和社会的进步必将推动国际刑事法院的完善，恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院的管辖只是时间的问题。一旦纳入管辖范围，恐怖主义犯罪分子将直接暴露在法院正义阳光之下。所以，世界各国都应当积极配合国际刑事法院的工作，秉承以国际社会整体利益为重的大局观，适当让渡国家主权，积极加入国际刑事法院，登上国际社会打击国际犯罪的大舞台，加强国际犯罪的国内追诉，[15]推动打击恐怖主义犯罪的正义事业。

（三）正视文化差异，降低文化冲突，减少恐怖主义犯罪产生的文化原因

既然多元文化的存在是一个客观现实，我们就应当在承认的前提下理性看待不同文化间的差异与冲突，认识到不同文化都是在不同历史背景下，不同地理、经济、政治等因素综合作用的结果，都是适合区域性社会发展需要的产物，无所谓优劣之分。各群体人民应当越过地理与文化疆域的阻隔，正视不同文化之间的交流与碰撞，加强彼此的尊重、理解与包容，求同存异，避免压制与敌对。及时发现并有效解决不同民族、宗教之间的文化矛盾，建立有效的利益沟通和协调机制，将矛盾消除于无形。随着文化全球化的发展，各种文化在彼此的冲突与交流中都不同程度地吸收了对方的合理成分，在完善自身的同时逐步增加对对方的尊重与认同。而面对恐怖主义犯罪，各种文化间的文化认同将不断扩大，文化矛盾将不断弱化，彼此之间的交流与融合也必将逐步扩大。[16]所以，各国应当正视彼此的文化差异，缓和文化冲突，逐步减少恐怖主义犯罪产生的文化原因。

（四）尽快将国际恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院的管辖范围

关于是否应当将国际恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院的管辖范围，学者们有不同意见。有学者认为各国刑法典基本上都明确规定了国际恐怖主义的处罚原则和内容，靠国内法律机制能够解决，所以现阶段将其纳入国际刑事法院管辖范围的条件还不成熟。也有学者认为，国际刑事法院将恐怖主义犯罪排除在自己的管辖范围之外，在一定程度上失去了设立国际刑事法院的意义。在国际社会对恐怖主义犯罪认识日趋相同的潮流中，国际刑事法院应当尽快将国际恐怖主义犯罪明确地列入国际刑事法院管辖范围。[17]我们赞同这种观点。而且虽然各国国内针对恐怖主义犯罪的反恐立法和反恐措施走向完备，区域性反恐公约日益增多，但是国际恐怖主义罪行很可能和一国的政治有关，犯罪人所在地国有时基于自身的利益而不愿对其起诉，或者国家受恐怖组织控制而不能对犯罪人起诉，在这种情况下如果国际刑事法院不管辖，很可能使犯罪人逃脱惩罚。所以，有必要将国际恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院的管辖范围。[18]

（五）完善国内反恐立法

国内法的完善将有利于各国联合应对恐怖主义的挑战。基于保护我国公民合法权益和促进反恐国际合作开展的需要，我国理应及时完善国内反恐立法。[19]而且在我国如何协调、完善刑法中的反恐立法，与国际公约保持协调，从而遏制各种恐怖主义犯罪，已经成为我国刑法学研究的一个课题。[20]虽然我国现在恐怖主义犯罪对我国的侵害尚不十分突出。但随着国际地位的不断提升和国际交流的日益频繁，我国会面临更多的恐怖主义的威胁。因此，应当在积极参加有关国际公约的同时，及早发现国内反恐立法存在的问题，及时予以完善和修正。总的来说，我国可以从以下几个方面完善反恐立法：（1）明确恐怖活动犯罪的定义。目前，我国尚没有关于恐怖主义犯罪的明确定义，甚至对于恐怖主义本身的界定也存在诸多争论，[21]这不利于对其的严厉打击。我们建议全国人大常委会应当尽快以立法解释的形式，明确恐怖活动犯罪是指个人或单位基于意识形态方面的政治目的，针对不特定对象或某些具有政治、民族、宗教等象征意义的特定对象，以足以引起极大的社会恐慌的手段实施的危害行为。[22]（2）设立“恐怖主义犯罪”的专门条款。针对我国恐怖主义犯罪规定较为分散的现状，有学者认为应当制定一部专门的、系统的反恐法案。[23]但我们认为，恐怖主义犯罪对于我国的侵害还不是十分严重，现在在我国制定专门、系统的反恐怖主义法还没有必要，条件也还不成熟。所以，我们可以借鉴俄罗斯联邦刑法典的模式，在刑法典中设置专条恐怖主义犯罪条款，将现有刑法中恐怖主义犯罪之罪名都包括其下。具体来说，可考虑将该条设置为刑法第二章“危害公共安全罪”的第一条。（3）对恐怖主义犯罪设置财产刑。虽然部分恐怖主义犯罪并不以金钱为目的，但是金钱确实是所有恐怖主义犯罪赖以产生的基础，没有强大的资金作为后盾，恐怖主义犯罪是无法成功实施的。因此，想要减少恐怖主义犯罪的发生，对犯罪分子判处财产刑将是一个有效的途径。遗憾的是，我国刑法中仅对资助恐怖动罪和洗钱罪设有财产刑，对其他罪均没有规定财产刑。所以，我们认为对于所有恐怖主义犯罪都应当附加财产刑。[24]（4）增设相关罪名。为了打击恐怖主义犯罪，履行我国已经加入的国际公约的国际义务，除了专门规定恐怖主义犯罪的条款外，我们还应当增设非法获取和使用和材料罪、海盗罪、暴力侵害受保护国际人员罪、非法使用邮件罪等犯罪。同时，还应当将劫持人质的人为从绑架罪中分裂出来，设立单独的劫持人质罪。（5）尽快制定《刑事司法协助法》。如前所述，只有国际社会互相配合，积极开展刑事司法合作才能够有效地惩治恐怖主义犯罪。针对我国在国际刑事司法合作方面没有较为完整法律调整的现状，应当尽快制定一部完整的《刑事司法协助法》，[25]统一调整我国与他国刑事法协助活动的开展，并以此为基础建立完善高效的刑事司法协助制度。（6）完善相关诉讼程序。我们应当完善刑事诉讼法，为惩治恐怖主义犯罪规定特殊的措施或者程序，如对于恐怖主义犯罪的侦查可以赋予司法机关一些特殊的权力，针对国际刑事司法合作程序较为复杂，耗时较长等弊端可以对涉及恐怖主义犯罪的国际刑事司法合作进行特殊规定，加快惩治恐怖主义犯罪的效率与力度。当然，在其中我们也应当注重打击恐怖主义犯罪和保障犯罪人人权之间的平衡。[26]（7）运用包括刑法在内的多种手段，预防和惩治恐怖主义犯罪。恐怖主义犯罪是多种原因造成的，单靠刑法不可能予以有效规制。除了刑法以外，还必须利用民法、诉讼法、行政法等多种立法，同时利用政治、经济、行政、金融等多种手段，多管齐下创建反恐综合机制，才能切实取得实效。[27] （责任编辑：付强）


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[1]曾令良、尹生：《论国际恐怖主义的全球化趋势与国际法律控制》，载《法制与社会发展》2003年第4期。

[2] 李建明著：《刑事司法改革研究》，中国检察出版社2003年版，第56页。

[3]王一俊：《从传统文化视角看检察权》，载《法学杂志》2008年第3期。

[4] 谢晓娟：《国际恐怖主义产生的文化因素》，载《理论研究》2005年第8期。

[5] 梅传强：《论恐怖犯罪行为的根源——文明及文化冲突论解析》，载《西南政法大学学报》2002年第5期。

[6] 叶海辉：《对恐怖主义犯罪客体的研究》，载《法学杂志》2003年第6期。

[7] 如双边合作合作范围较窄，力量较小，多边合作各方利益难以有效协调等等。

[8] //www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Home

[9] 张旭：《恐怖主义犯罪的惩治与防范：现状、问题与应对》，载《国家检察官学院学报》2004年第4期。

[10] 赵秉志、杜邈：《我国反恐怖主义立法完善研讨》，载赵秉志主编：《中国反恐立法专论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第8页。

[11] 成良文著：《刑事司法协助》，法律出版社2003年版，第151-163页。

[12] 佴澎：《论反恐怖主义犯罪的原则》，载《法学杂志》2005年第1期。

[13]余民才：《“打击核恐怖主义全球倡议”的背景分析》，载《法学杂志》2007年第6期。



[14] 张旭：《恐怖主义犯罪的惩治与防范：现状、问题与应对》，载《国家检察官学院学报》2004年第4期。

[15] 范红旗《从〈德国国际刑法典〉看国际犯罪的国内追诉》，载《法学杂志》2006年第1期。

[16] 张磊著：《中国与国际刑事法院：现状与展望》，中国人民公安大学出版社2009年版，第281页。

[17] 张旭：《恐怖主义犯罪的惩治与防范：现状、问题与应对》，载《国家检察官学院学报》2004年第4期。

[18]张磊著：《中国与国际刑事法院：现状与展望》，中国人民公安大学出版社2009年版，第326页。

[19]赵秉志、杜邈：《我国反恐怖主义立法完善研讨》，载《法律科学》2006年第3期。

[20]王琼：《论我国刑法与反劫持航空器国际公约的协调》，载《法学杂志》2008年第1期。

[21] 关于恐怖主义概念的各种表述和难以界定的原因可参见李希慧、徐立：《恐怖主义的概念、特征及反恐立法完善》，载《人民检察》2006年第2期（上。）

[22]高铭暄、张杰《关于我国刑法中“恐怖活动犯罪” 定义的思考》，载《法学杂志》2006年第5期。

[23] 王立民：《完善反恐立法 有效打击恐怖主义犯罪》，载《法学》2003年第6期。

[24] 莫洪宪、王明星：《我国对恐怖主义犯罪的刑法控制及立法完善》，载《法商研究》2003年第6期。

[25]令人高兴的是，由司法部牵头起草的《中华人民共和国刑事司法协助法(草案)》已提交全国人大外事委员会，并已纳入立法规划。参见《刑事司法协助法已纳入立法规划》，载《法制日报》2009年3月4日第5版。

[26] 王秀梅：《恐怖主义犯罪：维护公共秩序与人权保障制衡》，载赵秉志主编：《中国反恐立法专论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第349页。

[27] 莫洪宪：《联合国反恐规约在我国的贯彻实施》，载《联合国公约在刑事法治领域的贯彻——第二届“当代国际刑法论坛”论文集》，第494页。

作者简介：付晓雅（1989—），女，汉族，安徽五河人，华东政法大学法律学院2007级学生。
文章原载：《法学杂志》2010年第2期。