内容提要:国家可否成为恐怖主义犯罪的主体,这是一个具有较大争议性的问题。从应然的角度看,只要国家实施了恐怖主义行为,就理所当然构成恐怖主义犯罪,并成为恐怖主义犯罪的主体。但从实然的角度看,由于各国对此存在严重分歧,加之目前国际刑法还没有追究国家刑事责任的机制,因而将国家视为恐怖主义犯罪的主体,还存在许多实际的困难。另从国内层面看,由于国家间是平等的,平等者之间无管辖,因而通过一个国家的国内刑法体系来界定国家实施的恐怖主义犯罪,并追究国家的刑事责任,也是没有法理根据的。围绕国家作为恐怖主义犯罪主体问题,国际社会正在进行一场法律斗争,这场斗争对我国具有重要的影响。
关键词:国家　恐怖主义　犯罪主体　法律斗争

关于恐怖主义犯罪,争论最多的要算犯罪主体范围问题。一般认为,组织、个人是恐怖主义犯罪的主体,这一点无论在学术界还是各国法律中,都已达成共识。这主要体现在三个方面:一是各种学说都将个人和组织列为恐怖主义犯罪主体;二是各国刑法都将个人和组织列为恐怖主义犯罪主体;三是各种国际公约都将个人和组织列为恐怖主义犯罪主体。国家可否成为恐怖主义犯罪的主体呢? 对该问题的回答是相对的,有必要先将该问题切分成两个不同层次的问题。第一个层次的问题是:在现实中,国家是否实施恐怖主义行为? 第二个层次的问题是:国家实施的恐怖主义行为在各种刑事法律上是否构成恐怖主义犯罪? 由于目前界定一种行为是否为犯罪的刑事法律主要包括两种:一种为国际刑法;另一种为国内刑法,因而该问题实际上又可以进一步切分为两个类似的问题: ( 1)国家实施的恐怖主义行为,在国际刑法中是否构成犯罪? (2)国家实施的恐怖主义行为,在国内刑法中是否构成犯罪?


一　国家作为恐怖主义行为的主体
在现实中,国家常常实施一些恐怖主义行为,这种由国家实施的恐怖主义行为通常被称之为“国家恐怖主义”。印度国际法学者山梯希•坎德拉( Satish Chandra)在其所著《国际恐怖主义及其控制》一书中,将国家恐怖主义界定为:一国官方针对某一个人或某一群人实施的,旨在恐吓或强制他们遵守该国统治者意志的暴力行为。〔1 〕虽然该定义未必精确地界定了国家恐怖主义,也未必为所有国家所接受,但国家实施恐怖主义行为这一事实是不可否认的。
国家可能在两种背景下实施恐怖主义行为:一是在战争时期;二是在和平时期。战争时期国家实施恐怖主义行为的主要对象是战俘、伤病员、平民,比如,日本侵华时期所制造的“南京大屠杀”,就是针对中国平民与战俘实施的国家恐怖主义行为,其目的在于恐吓和强制中国的抵抗力量放弃抵抗。又如,美国于1945年在日本广岛和长崎扔下两颗原子弹,造成大量的平民伤亡,并留下严重的生态环境和身体后遗症,其目的是为了恐吓和强制日本当局投降,美国的行为虽然有利于日本法西斯的全线崩溃,但不容置疑的是,美国的行为带有恐怖主义行为色彩。〔2 〕
在和平时期,国家实施恐怖主义行为,根据其对象的不同,可以分为三种情况:第一种情况是一个国家对其本国国民实施恐怖主义行为;第二种情况是一个国家对其殖民地人民实施恐怖主义行为;第三种情况是一个国家对另一个国家实施恐怖主义行为。
在第二种情况下,一个国家对其殖民地人民实施恐怖主义行为,这种情况目前已不多见,但在历史上,这种情况是存在的,比如南非曾经不顾联合国大会的决议,也无视国际法院在咨询意见中的声明,采取屠杀等暴力方式镇压纳米比亚人民。〔3 〕
在第三种情况下,一个国家对另一个国家实施恐怖主义行为,这种情况常被认为是一种间接的侵略行为,其方式又可以分为三种情况:一是国家直接实施恐怖主义行为,比如1982年以色列当局轰炸黎巴嫩首都贝鲁特地区,造成一万多平民伤亡, 60多万平民被迫离开家园,其目的是要恐吓阿拉伯人,特别是要恐吓居住在巴勒斯坦的阿拉伯人。二是国家间接实施恐怖主义行为,主要指一国当局派遣秘密团队实施的恐怖主义行为,〔4 〕比如50年代在美国有一个秘密组织,专门从事绑架、暗杀卡斯特罗等亲苏联国家领导人的恐怖活动,经证实,该组织实际上是在美国中央情报局的框架下成立,并按照美国当局的旨意行动。三是指国家资助的恐怖主义行为,一个国家可能并不直接介入某个恐怖组织的恐怖行动,但却为恐怖组织提供训练、武器、资金、过境便利、庇护场所,等等,比如阿富汗对本•拉登领导的基地组织的支持就属于这种情况。〔5 〕
综上所述,国家实际上从事着各种各样的恐怖主义行为,完全构成恐怖主义行为的主体。〔6 〕


二　国家作为恐怖主义犯罪的主体
国家实施的恐怖主义行为是否构成恐怖主义犯罪,换言之,国家可否成为恐怖主义犯罪的主体,要回答这个问题,有必要选择“应然”和“实然”、“国际法层面”与“国内法层面”等不同的视角。
一种行为在法律上被定性为犯罪,其核心的根据是该行为具有严重的社会危害性,反过来,一种行为如果具有严重的社会危害性(正当防卫和紧急避险除外) ,也就应该在立法上被定性为一种犯罪行为。从这个应然的角度来看,国家恐怖主义行为应该被定性为一种犯罪行为,因为国家恐怖主义行为不但具有社会危害性,而且具有比个人恐怖主义行为和组织恐怖主义行为更加严重的社会危害性。〔7 〕但在现实中,仍然有一些具有严重社会危害性的行为没有在刑事法律中被定性为犯罪。在实在法体系中,国家恐怖主义行为在国际刑法上是否已经被定性为一种国际犯罪了呢? 回答是否定的。
到目前为止,国家恐怖主义行为在国际刑法上还没有被定性为国际犯罪,究其原因主要有两点:
第一,目前的国际刑法体系仍然没有将国家列为犯罪主体。关于国家是否为国际犯罪的主体,是否要追究国家的刑事责任的问题,国际社会存在严重分歧,学术观点的分野也十分明显。肯定论以劳特派特、巴西奥尼为代表。劳特派特在《奥本海国际法》中指出:“国家责任并不限于恢复原状和惩罚性损害赔偿,如果国家或代表国家的人,做出了国际不法行为,这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视,而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类,国家以及代表国家作为的人就担负刑事责任。”〔8 〕劳特派特的思想被詹尼斯、瓦茨所接受,并在《奥本海国际法》第9版的修订中,再一次体现了上述观点。美国国际刑法学家巴西奥尼在其《国际刑法•国际刑法典草案》一书中,比较详细地阐述了国家的国际刑事责任。他认为,代表、支持或以国家名义的权威人士实施的任何犯罪,不论其在国内法中是否合法,国家都应为此承担刑事责任,另外,由个人或团体以国家名义实施的犯罪行为也归因于国家,而由国家承担刑事责任。〔9 〕否定论认为,国家是抽象的实体,没有意识,根本不存在故意与过失,不符合国际犯罪的构成要件,国家因而不能构成犯罪主体,也不能承担刑事责任。〔10〕也有学者认为,国家作为由其全体人民组成的社会,根据“社会不能犯罪”的格言,指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪,并承担刑事责任,是令人怀疑的。〔11〕
二战后建立的东京战犯法庭和纽伦堡战犯法庭, 1993年和1994年根据安理会决议成立的前南战犯法庭和卢旺达战犯法庭, 2002年根据《罗马规约》建立的国际刑事法院,都只是将个人而没有将国家列为其管辖罪名范围内的犯罪主体。另外,到目前为止,也没有任何追究国家刑事责任的法律实践。虽然《国家责任条文草案》中规定:国家违反对全人类根本重要的义务构成国际罪行,并且要承担“限制主权、赔偿、恢复原状”等责任,但正如有些学者所言:国家根据《国家责任条文草案》而承担的责任,实际上也只是一般的国家责任,并非国际刑事责任。而且,《国家责任条文草案》还是一个没有生效的国际法律文件,该文件所包含的原则,除了一些修订在其中的习惯法规则外,尚未实际产生法律效力。即便是这样的草案,也在1996年第二稿中取消了国家罪行的提法。如果国家还不绝对是国际犯罪的主体,那么国家是否是恐怖主义犯罪的主体,当然也就不是绝对的,因为恐怖主义犯罪不过是诸多国际犯罪中的一种而已。虽然不敢确定未来国际社会是否将在国际刑法中确立国家作为犯罪主体,并建立追究国家刑事责任的法律机制,但至少目前国家还不是国际犯罪的主体,当然也还不是恐怖主义犯罪的主体。
第二,目前有关恐怖主义犯罪的国际立法对该问题存在明显的争议。的确,从实在法的角度来看,国家还不是国际犯罪的主体,但如果国际社会利用制定《关于国际恐怖主义全面公约》(以下简称“全面反恐公约”)的契机,首先在恐怖主义犯罪这一领域建立起追究国家刑事责任的国际刑法机制,那么,国家在逻辑上也不是没有可能成为犯罪主体的。在全面反恐公约草案的制定过程中的确存在这样的争论与博弈。许多发展中国家希望通过全面反恐公约草案的制定,确立国家恐怖主义的罪名,并追究国家恐怖主义行为的刑事责任。其实,早在联合国制定全面反恐公约草案之前,就存在这样的努力,如1979年塞内加尔等国在联合国关于国际恐怖主义特设委员会的会议上就强调,恐怖主义的定义应该包括国家恐怖主义,并主张国家恐怖主义应该包括两种类型:一种是帝国主义、殖民主义、种族主义或外国统治实行的反对基本人权的行为;另一种是国家实行的反对另一个国家主权的行为。〔12〕1981年南斯拉夫也向该委员会提出了类似的观点,要求确立国家恐怖主义的罪名。〔13〕在联合国制定全面反恐公约草案的过程中,西方国家认为,执行国家职能的军队实施恐怖主义行为,已经在其他的国际法律文件中有所规定,如战时人道主义法律文件和人权法律文件,因而在全面反恐公约草案中没有必要再予提及;而以伊斯兰国家会议组织国家为代表的发展中国家则对通过其他国际法律文件来遏制国家恐怖主义行为感到并不乐观,认为两类文件之间存在很多差异与漏洞,并极力主张在全面反恐公约草案中对国家恐怖主义行为做出具体规定。遗憾的是,最后公约草案文本并没有采纳发展中国家的意见。〔14〕很显然,在这一轮的博弈中,国家恐怖主义罪名仍然难以确立。全面反恐公约草案的第2条所规定的恐怖主义犯罪主体仍然仅限于组织与个人,而没有将国家列入恐怖主义犯罪的主体范围。从目前的立法态势来看,在公约中将国家恐怖主义行为界定为一种国际犯罪,并追究国家的国际刑事责任,希望已经变得十分渺茫。未来国际刑事立法的走向充满了变数,因而从这个角度来说,国家是否是恐怖主义犯罪的主体,只能说是一个相对的问题。
恐怖主义犯罪不但是一种国际刑法上的犯罪,而且也是一种国内刑法上的犯罪。不过,作为国内刑法上的犯罪行为,国家是绝对不可能成为其犯罪主体的。究其根源主要有如下几点:
一是主权平等原则的要求。当今的国际社会,仍然是一个高度分权、主权林立的社会,国与国之间的关系是平等的,而根据“平等者之间无管辖”的格言,就不难明白一个国家的刑法不能对另一个国家主张管辖的道理。既然一个国家不能对别国行使管辖,包括刑事管辖权,当然也就不能将别国列为其国内刑法的犯罪主体。自然也没有哪个国家会在本国刑法中将自己列为犯罪主体,并追究自己的刑事责任。
二是主权豁免原则的要求。由于国与国之间是平等的,一国的公务行为和用于公务目的的财产在另一个国家享有豁免权,这种豁免权包括管辖豁免权,而管辖豁免权又包括民事管辖豁免权、行政管辖豁免权、刑事管辖豁免权。换言之,一个国家不受另一个国家的刑事管辖,即便一个国家的行为针对另一个国家而言属于一种犯罪行为,另一国也不能在本国起诉该国,而使该国成为其国内法院的被告或强制执行的对象。
可见,一个国家相对另一个国家的国内刑法而言并不是犯罪主体。如果一个国家的行为是通过其代理人来实施的,代理人本身是公开代表该国并享有外交特权与豁免的人,则该代理人也不能在受害国受到刑事追诉,习惯上常常采取外交途径来解决。除非外交特权与豁免被“派遣国”放弃了。既然如此,实施了恐怖主义行为的国家当然也就不可能成为任何国家国内刑法的犯罪主体。


三　国家恐怖主义犯罪的法律对策
我国刑法中关于恐怖主义犯罪的规定有待进一步完善。1997年修订后的刑法虽然对恐怖主义犯罪有了更多的规定,如在第120条专门规定了“组织、领导、参加恐怖组织罪”,但遗憾的是该条款仍然过于简单,不能很好地应对复杂的反恐形势。2001年12月29日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(三) 》,弥补了某些法律缺憾,但仍然没有明确恐怖主义犯罪的定义。而给出一个恐怖主义犯罪定义,难免要涉及恐怖主义犯罪的主体问题,据此,笔者建议在我国修订刑法并制定恐怖主义定义的过程中,将个人和组织列为恐怖主义犯罪的主体,而不将国家列为恐怖主义犯罪的主体。
目前,国际社会正在制定全面反恐公约,中国作为安理会常任理事国和一个具有重要国际影响的大国,在该问题的国际刑事立法中发挥重要作用,对于恐怖主义犯罪的主体问题,中国一方面应该和广大发展中国家站在一边,争取在该公约确立国家恐怖主义犯罪的罪名,实现通过国际刑法体系追究国家刑事责任的重大突破。同时,在无法实现上述突破的情况下,也应该采取务实的态度,接受目前国际刑事立法中存在的局限性,即便全面反恐公约最终不能将国家恐怖主义行为定性为犯罪行为,也应该积极推动该公约的缔结和生效。当一个外国针对我国采取恐怖主义行为时,我国虽然不能根据国内刑法乃至国际刑法来追究该外国的刑事责任,但也并不是无可救济的,因为恐怖主义行为无论如何都是非法的。针对他国的国际不法行为,我国完全可以采取对抗措施来加以反击;必要时联合国安理会也可以根据《联合国宪章》第七章采取武力或非武力的行动来制裁恐怖主义行为国;非受害国的第三国也可以采取非武力的干涉措施,遏制有关国家的恐怖主义行为,伸张国际正义。
当然,从法的实效性角度看,没有法律制裁,就没有法律,所以,即使从法律上成功地将国家确立为犯罪主体,也存在对这个犯罪主体如何定罪处罚的问题,而且,这是一个真正的难题。传统的刑罚措施,比如死刑、自由刑、剥夺财产等,显然是行不通的,而类似罚金的经济制裁却早已有之。换言之,不借助刑罚之名,也能达到经济制裁的目的。因此,在确立国际社会公认的、可行的刑罚措施之前,将国家列为犯罪主体,其宣示意义远远大于惩戒意义。

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注释：
〔1 〕Satish Chandra, International Terrorism and It’s Control, Allahabad ( India) : Vohra Publishers &Distributors, 1989, p. 7.
〔2 〕KaiNielsen, “Commentary: On theMoral Justifiability of Terrorism”, 41 Osgoode Hall L. J. 427, Summer/ fall, 2003, p. 3.
〔3 〕梁淑英:《国际法教学案例》,中国政法大学出版社1999年版,第244页。
〔4 〕在这种情况下,常常需要证明这个秘密团队与有关国家之间的指派关系,而这在操作上常常存在许多困难,因为这种团队常常跨国开展活动。
〔5 〕对于这种情况是否属于国家恐怖主义的一种形态尚存在争议,但国家资助恐怖主义的行为,在国际法上显然也是一种严重的违法行为。
〔6 〕本文作者注意到,通常的认识是,战争中的残暴应当不同于恐怖主义的滥杀。但本文以为,二者有共通之处,因为一些战争中对平民、战俘的杀戮,也是作为对敌国的震慑。
〔7 〕这种情况的存在是与下述原因息息相关的:一是认识上的偏差,对于同一种行为,不同的立法者之间存在认识上的差别,比如“安乐死”,在大多数国家的立法中都被认为是一种具有严重社会危害性的行为,并被定性为犯罪,但在荷兰“安乐死”却被定性为一种合法行为;二是立法过程的滞后,一种行为虽然具有严重的社会危害性,但立法者真正认识到这种行为的严重危害性,并最终通过法律(国内刑法或国际刑法)将这种行为界定为一种犯罪行为,有时需要一个较长的过程,特别是在国际法层面上,这个问题表现得尤为突出,因为国际立法是一种由各国共同参与协商的协议性立法,各国对同一个问题所存在的认识上的分歧和利益上的矛盾,使得国际立法的过程更加艰难。正是这种立法上的艰难,可能使某些具有严重社会危害性的行为在相当长的时间里都没有被国际刑法界定为一种犯罪行为,并被追究刑事责任。
〔8 〕[英]劳特派特修订:《奥本海国际法》上卷,第一分册,王铁崖等译,商务印书馆1981年版,第264 - 265页。
〔9 〕王虎华:“国家刑事责任的国际法批判”,载《上海社会科学院学术季刊》2002年第4期。
〔10〕林欣主编:《国际刑法问题研究》,中国人民大学出版社2000年版,第15页。
〔11〕高燕平主编:《国际刑事法院》,世界知识出版社1999年版,第577页。
〔12〕联合国大会文件(英文) A /AC. 160 /4, 1979年2月28日。
〔13〕王国飞:“析国家作为恐怖主义主体的问题”,载《法律科学》2004年第3期。
〔14〕Report of the Ad Hoc Committee Established by General Assembly Resolution 51 /210 of 17 December 1996, U. N. GAOR, 58th Sess. , at 9,U. N. Doc. A /58 /37 (2003) .
简基松
作者单位：中南财经政法大学法学院
文章来源：《环球法律评论》2007年第4期