【摘要】虽然当今法律领域甚至民众在日常生活之中广泛提及“恐怖主义”这一术语，但是，无论是政治家还是法学家对恐怖主义所具有的政治和刑事法律涵义上的理解均存在一定的分歧，从而导致各国制定惩治恐怖主义犯罪的政策和法律措施各异，甚至出现将恐怖分子视为敌人而应予以彻底消灭的学术建言。本文从分析恐怖主义犯罪的认识以及惩治恐怖主义犯罪应适用的法律着手，分析在惩治恐怖主义犯罪过程中，维护公共秩序与尊重人权的平衡关系。
【关键词】恐怖主义 犯罪 公共秩序 人权 平衡


恐怖主义犯罪不仅严重威胁国家领土完整和安全、破坏合法政府的稳定、破坏国家间友好关系的基础，而且在国与国之间、国家民族或团体之间、世界人民中间播下邪恶和仇恨的种子；国际恐怖主义犯罪是一种严重危害人权，包括人类生命、自由、健康、安全与福祉等主要内容的行为；国际社会在打击恐怖主义犯罪，维护和平与发展及充分保障人权平衡之间正面临着一项严峻的挑战。恐怖主义犯罪是一种侵犯人权的罪行，但打击恐怖主义措施不当所付出的侵犯人权代价有时会比恐怖主义罪行所造成的损失更大，正如2002年10月反恐委员会[1]高级专员Sergio Vieira de Mello指出的：“最好的、惟一的措施是通过尊重人权，维护社会正义、加强民主和坚持法治原则来孤立和打击恐怖主义。”[2]
　 一、关于恐怖主义犯罪概念的认识
　 在打击恐怖主义犯罪过程中，国际社会面临的最棘手问题是恐怖主义犯罪的定义。虽然一些国家在刑法中明确规定了恐怖主义犯罪的概念，但从国际社会整体打击恐怖主义犯罪的力度上看，不仅国家间对恐怖主义犯罪的认识不尽相同，国际社会亦缺乏统一的理解。这种局面导致惩治恐怖主义所适用的法律缺乏统一的标准，从而为实践中惩治恐怖主义犯罪设置了种种障碍，如妨碍引渡的执行和普遍管辖权的行使等。
　 （一）恐怖主义犯罪概念认识上的分歧
　 从现有的国际惩治恐怖主义犯罪的法律文件看，自1937年《防止和惩治恐怖主义公约》的综合性法律文本，[3]到随后产生的一系列惩治特定恐怖主义行为的国际公约，直至2002年生效的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，都只是列举了恐怖主义犯罪的各种行为方式，对恐怖主义犯罪的概念则缺乏概括性的界定；区域性的惩治恐怖主义犯罪公约，如1971年《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》和1977年《制止恐怖主义欧洲公约》亦是如此。[4]2001年10月15日至26日，联合国第六委员会讨论了《关于国际恐怖主义的全面公约草案》，该公约草案第2条规定：“1．本公约所称的犯罪，是指任何人以任何手段非法和故意致使：（1）任何人死亡或重伤；（2）公共或私人财产，包括公用场所、国际或政府设施、公共运输系统、基础设施或环境严重受损，而此种损害造成或可能造成重大经济损失，而且根据行为的性质或背景，其目的是恐吓某一人口，或迫使某国政府或某一国际组织从事或不从事某种行为。”第三世界的国家坚决支持其自己的观点，即恐怖主义的概念不能包括由所谓“自由战士”实施的暴力行为，如为了他们的自决权，个人或团体所进行的奋斗。发展中国家则认为不能通过任何旨在禁止恐怖主义的条约，除非基于历史、经济、社会和政治原因实施的恐怖主义行为同时得到深入地研究和解决。[5]
　 原国际刑法学协会主席、著名国际刑法学家巴西奥尼教授认为，攻击联合国人员及有关人员的犯罪，劫机及危及国际航空安全的非法行为，侵害航海安全及公海固定平台安全的非法行为，威胁及使用武力侵犯受国际保护人员，劫持及使用武力侵犯人质行为，均是国际刑事法律规范调整的范围。[6]另有学者认为，国际恐怖主义犯罪属于一般国际法基本原则同等作用的国际强行法规则所调整的行为。[7]还有学者认为，恐怖主义犯罪，是指恐怖主义分子实施的预谋制造绝望或恐惧的气氛，动摇公民对其政府的信任，从而选择杀害、绑架、暗杀、强盗和爆炸，他们全然不关心法律和道德标准却从这些标准中获得特别豁免，他们确信无辜者的死难可以证明其所坚持事业的正当性。[8]也有学者认为，恐怖主义已经被界定为，出于强迫国际组织或者危害公众安全以及政府政策目的或不分青红皂白的暴力威胁某地区人口的国际行为。但是，对于某些人民而言，恐怖主义意味着遭受劫持的人质直接或者间接品尝恐怖主义的噩梦；而对于他人而言，恐怖主义则意味着，人们每天与身体、精神和金融障碍争斗的结果。[9]美国司法部将国际恐怖主义犯罪的概念界定为：“在外国政府、组织或者定向的外国民族、机构、或者政府支持下实施的恐怖主义行为，是恐怖主义团体意图推翻某具体政体，调整民族与团体间的不平等或者破坏国际秩序的行为。”[10]
　 笔者认为，关于恐怖主义犯罪概念认识上的分歧源于多种因素，一方面由于国际社会对恐怖主义的早期认识不能适应日趋变化的国际犯罪现象，而近现代对恐怖主义犯罪的认识则过于集中在具体的行为方式及是否具有政治目的上；另一方面，从恐怖主义犯罪研究的专家学者多数受限于自身文化、历史背景以及本国国情的考虑。此外，由于当代恐怖主义犯罪的行为方式可谓是“层出不穷”，所以界定恐怖主义犯罪的定义也存在诸多的顾虑。一方面，如果定义的外延宽泛将会导致法律条文因缺乏严谨性而存在模糊的界定；另一方面，过于细密的概念界定则使法律条文的制定缺乏前瞻性，特别是随着不断变化的犯罪现象，会因严格遵循罪刑法定而放纵了罪犯。因此，介于笼统与细密之间、政治犯罪与国际犯罪或者普通的严重犯罪之间恰当地界定国际恐怖主义犯罪定义的尺度非常难以把握。同时，一些政府、学者以及新闻工作者对恐怖主义犯罪定义的不同演绎，反过来更加重了认识和理解上的混淆。正是由于缺乏对恐怖主义犯罪定义的一致性认识，国际社会在商讨建立常设国际刑事法院审理严重危害人类和平与安全的犯罪行为时，没有接受前苏联和美国的提议。[11]
　 （二）恐怖主义犯罪概念认识上的一致性
　 尽管国际社会对恐怖主义犯罪在政治、哲学、思想、意识形态、种族、人种、宗教或其他性质的考虑方面，抑或是否是“为了政治目的，而……”等方面的认识存在分歧，但是，一直以来国际社会对恐怖主义犯罪是危害国家间和民族问友好关系及威胁国家领土完整和安全，严重侵犯人权的行为、方法和作法的认识是一致的。而且均认为恐怖主义犯罪是全世界应予谴责的罪行之一。
　 这一点可从有关国家惩治恐怖主义犯罪的立法上得到充分的证明。德国是第一个将恐怖主义、基地或者参与犯罪、或者恐怖主义组织视为犯罪的国家，凡支持那些旨在实施谋杀、绑架或者其他针对个人自由的犯罪、或者危害公共安全的个人将被判处10年以下有期徒刑。这种规定的有利之处在于，无需证明犯罪行为人在犯罪中所起的作用。[12]美国司法部是惩治恐怖主义犯罪的主要机构，它界定的恐怖主义犯罪定义为：“出于政治目的，由个人或者团体实施的威胁或使用暴力威胁，无论行为是为了支持或者反对已经建立的政府当局，只要行为旨在震惊、惊吓或者胁迫（shock，stun or intimidate）比直接被害人更广泛的某目标团体。”[13]《俄罗斯联邦刑法典》规定的恐怖主义犯罪，是指实施爆炸、纵火或者其他具有造成他人伤亡、巨额财产损失危险或造成其他社会危害后果；危害公共安全，侵犯他人或影响政权机关通过决定以及为达此目的以实施上述行为相威胁的行为。[14]2000年9月1日生效的《阿塞拜疆刑法》规定，如果犯下某种行为或威胁犯下这种行为，其结果是造成死亡、身体伤害或对健康的其他伤害，摧毁、破坏财产或造成其他严重后果，这种行为须是预谋的，其意图在于危害公共安全，在民众中制造恐慌或迫使公共机构作出符合恐怖主义者利益或符合威胁犯下这种行为的人的利益的决定。[15]此外，《奥地利刑法典》还特别强调阴谋犯[16]或者基地的帮助犯[17]都是应予严惩的恐怖主义犯罪。
　 1985年联合国大会一致通过了直接涉及恐怖分子行为的决议，该决议明确地将恐怖主义犯罪视为“所有恐怖主义行为、方法和习惯无论在哪和由谁来实施”的行为。1987年联合国大会在美国和以色列反对的情况下仍通过了另一个谴责恐怖主义的决议，决议提议制订一个公约以解决“恐怖主义”一词的定义问题。[18]
　 1998年在创建国际刑事法院的谈判会议期间，国际社会结合学界的理解和认识及现行国际恐怖主义犯罪现象，较为一致地认为，恐怖主义犯罪（crimes of terrorism，又称暴力主义犯罪），是指：（1）从事、组织、赞助、指使、便利、资助、鼓励或容忍针对另一国家个人或财产的暴力行为，其性质是在知名人士、人群、公众或群体的精神上制造恐怖、恐惧和不安全感，无论提出何种政治的、哲学的、意识形态的、种族的、族裔的、宗教的或其他此种性质的考虑和宗旨来为这些行动辩护；（2）《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《反对劫持人质国际公约》、《制止危害航海安全的非法行为公约》、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》中规定的行为；（3）利用火器、武器、爆炸物和危险物品作为滥施暴力的手段，造成个人、人群或群体死亡或严重身体伤害或造成重大财产重大损害的罪行。[19]
　 笔者认为，虽然各国刑法根据本国的特点、国情、民情等现实问题制定适用于本国惩治恐怖主义犯罪的立法，但是，大多数国家对惩治恐怖主义犯罪的认识基本上是一致的，即：（1）绝不放纵恐怖主义犯罪，绝不任其孳生蔓延，严重扰乱国家公共秩序或者国际社会秩序；（2）遵循国际法和法治原则惩治恐怖主义犯罪；（3）无论各国将恐怖主义分子的犯罪行为视为普通犯罪，还是政治犯罪，首先恐怖主义行为构成犯罪，其次应人道地对待恐怖主义分子。
　 二、惩治恐怖主义犯罪适用的法律规范
　 惩治恐怖主义犯罪适用的法律直接关系惩治恐怖主义犯罪的合法性和人权保障的有效性，因而，在国际社会惩治恐怖主义的行动中，适用的法律依据不仅仅是联合国通过的12个惩治恐怖主义犯罪的公约及一系列宣言和措施，还应广泛适用人道主义法、人权法和国际法的一般原则，如此才能做到有力打击恐怖主义犯罪和充分保障人权间的平衡。
　 （一）惩治恐怖主义犯罪的专门性国际法律规范
　 联合国安理会第1333（2000）号决议指出，恐怖主义犯罪事件对国家社会的和平与安全造成极大的威胁。由此可见，国际社会聚焦于恐怖主义犯罪的特征是其危害性。[20]针对不同行为所产生的危害结果，国际社会先后制定了一系列惩治恐怖主义犯罪的公约以及联合国大会和安理会出台的一系列宣言或者措施。联合国惩治恐怖主义犯罪的国际公约包括：（1）1963年9月14日在东京签署的《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》；（2）1970年12月16日在海牙签署的《关于制止非法劫持航空器的公约》；（3）1971年9月23日在蒙特利尔签署的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》；（4）1971年9月23日在蒙特利尔签署的《制止在为民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》，《蒙特利尔议定书》；（5）1973年12月14日在纽约签署，1977年2月20日生效的《防止和惩治侵害国际保护人员犯罪的公约》；（6）1979年12月18日在纽约签署，1983年6月3日生效的《反对劫持人质国际公约》；（7）1980年3月3日在维也纳和纽约签署，1987年2月8日生效的《关于核材料的实质保护公约》；（8）1988年3月lO日在罗马签署的《制止危及海上航行安全非法行为公约》；（9）1988年3月10日在罗马签署的《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》；（10）1991年3月1日在蒙特利尔签署的《关于制作可塑性炸药以便侦测的公约》；（11）1998年1月12日在纽约签署，2001年5月23日生效的《制止恐怖主义爆炸事件国际公约》；（12）2000年1月10日在纽约签署，2002年4月10日生效的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。上述公约中1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》事实上已经较为典型地规定了对于恐怖主义犯罪分子不存在任何“安全地带”和“避风港”。[21]
　 除此之外，各洲和地区间也制定和通过了一系列区域间或地区间惩治恐怖主义犯罪的公约，如1971年《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》、1977年《惩治恐怖主义的欧洲公约》、1998年《阿拉伯防止恐怖主义协定》、2001年《中亚反恐怖行动纲领》、2002年《美洲国家惩治恐怖主义公约》等。
　 笔者认为，国际社会惩治恐怖主义犯罪力度之大，一方面，表明国际社会对该罪认识程度的提高；另一方面，体现了国际社会惩治恐怖主义犯罪的决心。但是，这些专门用于防止及惩治恐怖主义犯罪的国际或者区域公约突出地体现了针对某具体犯罪行为方式的惩治措施的目标性，以及强调国际合作与区域合作的重要性和方法。[22]仅部分公约的个别条款提及惩治恐怖主义犯罪应遵守法治原则、人权和基本自由；遵守国际法、特别是《联合国宪章》、国际人道主义法、国际人权法等。[23]
　 （二）惩治恐怖主义犯罪应遵守的人道主义和人权方面的国际法律规范
　 2003年联合国安理会第1456号决议指出，各国在惩治恐怖主义犯罪中应遵守国际法，特别是国际人道主义法和人权法。[24]国际人道主义法和人权法都是以任何人均系独立的个体，有权不受任意处罚和虐待为前提，以保护人们的生命、健康和尊严为其宗旨。国际人道主义法主要是保护武装冲突期间的个人、尤其是那些处于敌方控制之下的个人；而人权法则主要是调整国家与个人之间的关系。[25]
　 国际人道主义法和人权法在二十世纪下半叶得到了迅猛的发展，1949年的日内瓦公约及其附加议定书中有关难民的法律规范成为国际人道主义法的象征；国际社会普遍认为人权三大宪章——《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》是人权法的基石。两个法律分支的结合所蕴涵的基本原则是基于人道主义和人权的考量，包括以下基本权利：生存权、健康权、禁止奴役、禁止非人道、残酷或侮辱待遇、酷刑、法不溯及既往以及刑事诉讼中赋予的权利。避免参与武装冲突各方的生命、健康和财产遭受重大损失，特别是导致更多无辜的平民成为武装冲突的受害者。而对上述权利的维护则是国家对国际社会整体所承担的义务。
　 笔者认为，虽然人道主义法和人权法赋予各国一种在任何情况下都必须将上述权利作为“法律利益”予以保护的义务，但国际法委员会指出，一国在任何情况下不得以“紧急状态”为由将本国置于法律之上，强调预防与惩治恐怖主义犯罪必须遵守国际人道主义法和人权法，否则惩治恐怖主义的措施就会转为跨国的武装冲突。[26]但在惩治恐怖主义犯罪行动中的挑战仍然是如何保证遵守这些权利和法律08更重要的是国际人道法和人权法毕竟是“软法”，其法律效力的切实发挥尚需各缔约国将这些法律规范国内化，即批准国在本国宪法或者刑法中制定相应的规定，使这些法律更能直接约束国家惩治恐怖主义犯罪的行动。我国于1952年签署了1949年的四个《日内瓦公约》，并于1956年和1957年分别批准加入了该公约，成为国际人道主义法的坚决捍卫者。而后，我国政府于1997年10月27日签署了《经济、政治、文化权利国际公约》，1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，并于2001年2月28日批准了《经济、政治、文化权利国际公约》，因此，我们便有义务遵守国际人道主义法和人权法的基本原则，结合国际反恐公约和我国刑法及其修正案的规定有效打击恐怖主义犯罪。
　 三、惩治恐怖主义犯罪与尊重人权的平衡
　 从当前恐怖主义犯罪的多种方式上分析，恐怖主义犯罪的原因多种多样，其中既有政治、经济和文化等方面的因素，也存在种族、民族、宗教、道德和心理等方面的因素，甚至是出于寻求公正待遇而采取的暴力反抗方式，特别是国家支持和国家发起的恐怖主义行为，[28]使惩治恐怖主义和保障人权之间产生的磨擦更为明显。
　 （一）恐怖主义犯罪严重侵犯人权
　 从恐怖主义犯罪的行为特征上看，早期恐怖主义犯罪手段较为单一，如暗杀、劫持航空器、绑架、劫持人质等；如今已逐渐发展到危及人类安全的程度，如美国9．11恐怖袭击事件。恐怖主义犯罪已经发展为一种有组织并运用现代手段的大规模攻击型犯罪，这些犯罪行为严重威胁世界和平，震撼着人类的良知，其侵害范围从国内、跨国，发展到国际范畴；尤其是经恐怖主义聚居地国家同意或鼓励而实施的某些恐怖主义行为，从训练、资助、支持到为恐怖犯罪分子提供避难场所，甚至国家本身直接成为恐怖主义袭击活动的后盾。[29]
　 恐怖主义行为严重侵犯人权体现在其行为方式上：（1）恐怖活动是不分青红皂白地针对普通平民的生命、财产、幸福健康而使用暴力或者威胁使用暴力；（2）恐怖行为通常在较长的时间内由有组织的团体来实施；（3）恐怖行为的目的是在社会上制造恐慌情绪，以为达到犯罪目的创造条件；（4）恐怖活动的另一个目的是旨在羞辱其他人……[30]（5）恐怖活动直接针对一国的国家制度或人民。[31]（6）通过从事、组织、赞助、指使、便利、资助、鼓励或容忍的方式，针对另一国家个人或财产的暴力行为；（7）利用火器、武器、爆炸物和危险物品作为滥施暴力的手段，造成个人、人群或群体死亡或严重身体伤害或造成重大财产重大损害的行为。
　 此外，有的学者指出，国际恐怖主义犯罪有别于其他恐怖主义犯罪，体现在：（1）恐怖行为实施的方式是暗杀、杀人、绑架、敲诈勒索、爆炸、放火、使人残废或者任何国家法律均认为犯罪的其他行为方式；（2）国际恐怖主义犯罪是出于政治动机，某极端政治团体确信他们理想的价值，通过暴力手段实现其理想，且暴力行为往往针对无辜第三方；（3）国际恐怖主义犯罪超越国边境，选择外国公民为被害人，且将外国领域作为犯罪地点，或者希望通过恐怖行为努力影响外国政府的政策。[32]
　 笔者认为，无论是恐怖主义犯罪行为还是国际恐怖主义犯罪行为；无论上述行为是针对知名人士和特定人群，抑或公众及群体；也无论所实施的恐怖行为是基于何种政治的、哲学的、意识形态的、种族的、族裔的、宗教的，还是其他性质的原因，恐怖主义行为给公众带来的精神上的恐怖、恐惧和不安全感，身体上的伤害、甚至生命权的严重威胁、财产的损失、人格的侮辱等都是对人权的严重侵犯。为此，联合国安理会于2001年通过的第1373（2001）号决议要求各国：（1）打击以不容忍或极端主义为动机的恐怖主义行为；（2）不在另一国家组织、煽动、协助或参加恐怖主义行为，或默许在本国境内犯下这种行为；（3）防止和制止资助恐怖主义行为；防止本国国民或在本国领土内，以任何手段直接间接和故意提供或筹集资金，意图将这些资金用于恐怖主义行为或知晓资金将用于此种行为；禁止本国国民或本国领土内任何个人和实体直接间接为犯下或企图犯下或协助或参与犯下恐怖主义行为的个人、这种人直接间接拥有或控制的实体以及代表这种人或按其指示行事的个人和实体提供任何资金、金融资产或经济资源或金融或其他有关服务；（4）通过交流情报向其他国家提供预警；（5）割断国际恐怖主义与跨国有组织犯罪、非法药物、洗钱、非法贩运军火、非法运送核、化学、生物和其他潜在致命材料之间的密切联系；（6）严禁知情地资助、规划和煽动恐怖主义行为。[33]
　 （二）恐怖主义分子权利的保障
　 对于恐怖主义分子的权利保障主要体现在司法保障方面，这也是国际人道主义法和人权法所共同具备的基本精神。同样，国际人道法目的之一就是保护个人的生命、防止和惩处酷刑、确保刑事诉讼过程中个人享受的基本权利等。
　 1．恐怖主义分子法律身份的确定
　 当前认定恐怖主义犯罪分子的身份主要有以下几种情况：普通刑事罪犯（ordinary criminal），在刑事司法实践中与其他类型犯罪相比差别不大；再如有“恐怖主义分子”（terrorist）、“战俘（prisoner of war）”、“敌方战斗人员（enemy combatant）”、“自由战士（freedom fighter）”。恐怖主义分子法律身份的确定有助于适用相应的法律规范维护其权利。通常情况下，将恐怖主义犯罪行为人视为普通刑事罪犯，无论适用国际法律规范，还是国家法律规范，在认识上都不会产生较大的分歧。而将“恐怖主义分子”视为出于政治动机实施的犯罪，或者即便不具有政治目的，在国家启动刑事司法程序上存在较大的出入，有的国家将恐怖主义分子移交军事法庭审理，有的国家则仍在普通刑事法庭审理；有的国家明确规定追究恐怖主义分子可以不受追溯时效的限制，[34]或者有合理理由怀疑某人实施恐怖主义犯罪便可在无任何根据的情况予以逮捕，不经司法程序无限期地长期羁押。[35]
　 关于“战俘”，国际人道法的一项基本原则是指在武装冲突中参战的人，在任何时候都必须将平民与作战人员区分开来。战俘属于战争中最易受攻击的受害者范围。即便恐怖主义分子具有“战俘”的身份，根据1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第13条规定：“战俘在任何时候须受人道之待遇。拘留国任何不法行为或不行为可致其看管中之战俘死亡或严重危害其健康者须予禁止，并当视为严重破坏本公约之行为。尤其不得对战俘加以肢体残伤，或供任何医学或科学试验而非为有关战俘之医疗、治疗或住院治疗所应有且为本身利益而施行者。战俘亦应在任何时候受到保护，尤其免致遭受暴行或恫吓及侮辱与公众好奇心的烦忧。对战俘之报复措施应予禁止。”
　 关于“敌方战斗人员”，通常包括合法的和非法的战斗员两个方面，合法的战斗员会得到战俘的地位并得到《日内瓦第三公约》的保护；相反，非法的战斗员不会得到战俘的地位，而且也不会受到《日内瓦第三公约》的保护，[36]因而成为人民的“敌人”。关于“敌人”的理论，最早出现在海盗罪的理论中，海盗一直被认为是逐出法外之人，一种“违反人类的罪行者。”依照国际法，海盗行为使海盗丧失他本国的保护，因而丧失他的国家属性；而且他的船舶或者航空器，虽然过去可能具有悬挂某一国家旗帜航行的权利，也丧失了这种权利。国际法上的海盗行为是一种“国际罪行”；海盗被认为是一切国家的敌人，他可以被“落入其管辖权的任何国家”加以法办。[37]根据《美洲国家反恐公约》的规定，缔约国应否认非法敌方战斗人员的难民身份和庇护权。[38]
　 关于“自由战士”，1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书第44条第3款解决了“自由战士”的称谓问题，即为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响，战斗员在从事攻击或攻击前军事准备行动时，应使自己与平民居民相区别。然而，由于认识到在武装冲突中有一些情况使武装战斗员因敌对行动的性质而不能与平民居民相区别，因而该战斗员应保留其作为战斗员的身份，但在这种情况下，该战斗员须：（1）在每次军事上交火期间；（2）在从事其所参加的发动攻击前的部署时为敌人所看得见的期间；公开携带武器。符合本款要求的行为，不应视为第37条第1款第3项意义上的背信弃义行为。
　 笔者认为，无论恐怖主义分子被确定为何种身份，根据国际人道主义法和人权法的规定，上述人员仍属于自然人，仍享有人身、荣誉、家庭权利、宗教信仰与仪式、风俗与习惯，并在一切情形下均应得到尊重。尤其是妇女，更应受特别保护，以免其荣誉受辱，防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼之侵犯。
　 2．恐怖主义分子权利的保障
　 印度代表在联合国第56届会议上表示，目前需处理的一个不平衡现象即在不重视恐怖主义个人或团伙的侵权行为的同时，过分强调恐怖分子的人权，忽视受恐怖分子严重侵害的其他人的人权。[39]事实上，国际社会制定和通过的一系列惩治恐怖主义犯罪的公约，以及各国制定的一系列惩治恐怖主义犯罪的单行法律或者综合法律，都是为了充分保障恐怖主义犯罪被害人的权利，重视恐怖主义分子严重侵害的其他人的人权的最好方式是通过法律手段对恐怖主义分子给予应有的惩罚；相反，由于人们对恐怖主义犯罪的深恶痛绝和其他人类情感因素的交织，在实践中恐怖主义分子几乎享受不到什么基本权利，从而使惩治恐怖主义犯罪又走向另一极端。
　 根据国际人道主义法和人权法以及《保护人人不受酷刑、残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《囚犯待遇最低限度标准》和《执法人员行为守则》等国际法律文件以及各国宪法和刑事法的有关规定，恐怖主义分子的基本权利，特别是诉讼权不仅不应受到侵犯，如任意逮捕、非法羁押或者超期羁押，免受酷刑、不人道和有辱人格待遇的处罚，公正、公开和有效的司法审判权、上诉权等，而且在受到侵犯时还应得到一定的救济，特别是那些错抓错捕的无辜者。
　 在卢旺达国际刑事特设法庭审理的Juvenal Kajelijeli v．The Prosecutor一案中，[40]上诉法庭发现被告人Juvenal Kajelijeli在首次出庭之前的最初逮捕和羁押期间，作为犯罪嫌疑人，他的基本权利遭到严重违反，即没有通知他逮捕的原因；在没有逮捕令的情况下，在柏林非法羁押85天；没有及时通知他检察官对他的指控；在未出庭之前在柏林被羁押95天。为此，上诉法庭根据《公民权利和政治权利国际公约》[41]及法庭的程序与证据规则决定对一审判决予以矫正，并给予被告人一定的救济。上诉法庭在没有改变对被告人定罪的前提下，将一审判处被告人Juvenal Kajelijeli两个无期徒刑和1个15年有期徒刑的量刑，改判为45年有期徒刑。
　 结语
　 法律在危难和情势紧急的时候，才能体现其全部的价值。[42]即便是在当前恐怖主义分子活动猖獗的时候，更应依法惩治恐怖主义，并充分保障人权。否则，“如果一场战争进行得肆无忌惮，那么谁相信它会有什么正义性呢”？[43]联合国秘书长也指出：“关于使用军事武力问题。在某些情况下，为了防御恐怖主义袭击，以及其他形式的攻击，使用军事武力可能是必要的，但是，我们应尽量小心地使用这种方法，而且只有在自卫的情况下，或者依照安理会的决议。而且当我们确实使用武力时，我们必须认真在法律范围内使用，——战争国际法，针对平民和超越合法军事目标不成比例使用武力是违反国际人道主义法的行为，而且必须予以抵制。”[44]
　 我国不是恐怖主义犯罪的净土，恐怖主义犯罪的活动严重影响到构建和谐社会的民主与法治氛围，与此同时，对恐怖主义犯罪活动惩治措施不当，同样会影响构建和谐社会的法律根基。因此，在严厉打击恐怖主义、维护国家安全和国际秩序的同时，应注重合理把握与人权保障的平衡度。
　
【注释】
[1]根据《联合国宪章》第七章规定，联合国安理会2001年9月28日通过第1373号决议，决定创建“反恐怖委员会”。
[2]http：／／www．unhchr．ch／terrorism．
[3]1937年的《防止和惩治恐怖主义公约》由于历史的局限性，仅列举了恐怖主义犯罪的几种行为方式，并没有对恐怖主义犯罪的概念给予概括性的界定。其第1条规定，恐怖行为，即指直接反对一个国家，而其目的和性质是在个别人士、个别团体或公众中制造恐怖的犯罪行为，其中包括故意危害国家元首、执行国家元首特权的人士、其法定继承人或指定继承人，以及他们的配偶，故意危害担任公职或负有公共任务的人士；故意毁灭或损害属于或在另一缔约国管辖下的公共财产或供公用的财产；故意通过危险的造成，来危害生命的行为；制造、获得、扣留或供给武器、军火、爆炸品或毒物，其目的是针对任何国家。
[4]1971年《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》规定：“本公约内，绑架、谋杀和对根据国际法有义务给予特别保护的那些人的生命和人身安全进行其他袭击，以及同这些罪行有关的勒索，不论其动机如何，均应视为具有国际意义的罪行。”1977年《制止恐怖主义欧洲公约》则将恐怖主义犯罪按其外延描述为，非法劫持航空器犯罪、危害应受国际保护人员包括外交代表的严重犯罪、绑架、劫持人质的犯罪、使用炸弹、火箭危及人身的犯罪、以及企图参与或参与从事这些犯罪的共犯，等等。
[5]Antonio Cassese，“International Criminal Law”，Oxford University Press Inc．New York，2003，p．120．
[6]M．Cherif Bassiouni，“International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions”。Transnational Publishers，Inc．Irvington—on—Hudson．：New York．1997．
[7]根据1969年《条约公约法》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效。……一般国际法强制规范使国家之国际社会全体接受并公认不许损抑……”。
[8]Mark B．Baker，“TERRORISM AND THE INHERENT RIGHT OF SELF—DEFENSE”，Bouston Journal of International Law，Autumn 1987．
[9]Michard Allan，“FERROKISM，EXTRADITlON ＆ INTERNATIONAL SANCTIONS”。“Symposium on Terrorism and Security Aboard International Airlines”，Albany Law Journal of Science and Technology．1993．
[10]Kenneth W．Abbott，“Symposium：State Sponsored International terrorism：Econimic Sanctions and International Terrorism”，20 Vand J．Transnatl L 289 March 1987．
[11]原苏联总统戈尔巴乔夫于1987年就表示支持建立国际刑事法院，但仅限于对恐怖主义罪行的管辖；美国国会则竭力主张，国际刑事法院管辖的罪行应限于国际恐怖主义和国际毒品贩运方面的罪行。M．Cherif Bassiouni：“The Time：Has Come For an International Criminal Court”．at“Indiana International and Comparative Law．Review”，Spring 1991．
[12]《德国刑法》第129条（a）规定。Helmut J．Epp，“Terrorism and International Cooperation in criminal Matter September 11and the Consequences in International Criminal Law P’．
[13]Kenneth W．Abbott，“Symposium：State Sponsored International terrorism：Econimic Sanctions and International Terrorism”，20 Vand J．Transnatl L 289 March 1987．
[14]参见《俄罗斯联邦刑法》第205条。
[15]联合国大会第56届会议秘书长《关于人权与恐怖主义的报告》，2001年7月17日，A／56／190。
[16]《奥地利刑法典》第277条。
[17]《奥地利刑法典》第278条。
[18]Michard Allan，“TERRORISM，EXTRADITION & INTERNATIONAL SANCTIONS”，Symposium on reTerrorism and Security Aboard International Airlines”．Albany Law Journal of Science and Technology，1993．
[19]参见设立国际刑事法院筹备委员会1998年3月16日至4月3日《国际刑事法院规约案文第二部分：管辖权、受理和适用的法律》，A／Ac．249／1998／CRP．8，2 April 1998，第18—19页。
[20]第56届联合国大会2001年9月12日会议通过的《谴责美利坚合众国境内的恐怖主义攻击》中指出，将2001年9月11日发生的令人发指的暴行的行凶者、组织者和发起者绳之以法，对援助、支持或包庇此行为的行凶者、组织者和发起者追究刑事责任。
[21]《关于制止非法劫持航空器的公约》第7条规定：“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。”
[22]1999年10月18日，西方七国和俄罗斯内务和司法部长以及欧洲委员会的代表共同召开了“八国集团”打击跨国团伙犯罪国际会议。俄罗斯总统普京指出，恐怖主义活动和贩毒、贩卖军火和人口等跨国团伙犯罪是对国际社会的挑战，面对这种挑战，单个国家的力量是不够的，各国应共同努力对付上述恶性犯罪活动。
[23]Article 15．“INTER—AMERICAN CONVENTI0N AGAINS”FERRORISM”，2002．
[24]http：／／www．unhchr．ch／terrorism．
[25]Jacob Kellenberger，“International Humanitarian Law and Other Legal Regimes：Interplay in Situations of Violence”，2003．at http：／／www．icrc．org．
[26]Gerald L．Neuman，“Comment，Counter—terrorist Operations and the Rule of Law”，at“European Journal of International Law”，V01．15，No．5，2004．
[27]Emanuela—Chiara Gillard，“Raparation for violations of International Humanitarian Law”，2003．at http：／／www．icrc．org．
[28]在国家支持和国家发起的恐怖主义行为中，罪犯更容易获得保护伞。Bradley Larschan EXTRADITION，THE POLITICAL OFFENSE EXCEPTION AND TERRORISM：AN VERVIEW THE THREE PRINCIPAL THEORIES OF LAW，Boston UniversityInternational Law Journal．Summer，1986．
[29]利比亚政府的行为就是最好的事例，正如洛杉矶Whittier大学法学院副教授Michael Bazyler所指出的：“利比亚所做的不是你们那种典型的战争”，他们使用和训练其他国家人民袭击世界范围内的美国公民。另一个例子是黎巴嫩政府涉及的巴勒斯坦解放组织，黎巴嫩总理在巴勒斯坦解放组织袭击雅典机场时指出，该袭击是“合法和神圣的”。巴勒斯坦解放组织在黎巴嫩境内具有完全的行动自由并允许他们公开招募成员和传播教义。Mark B．Baker．“TERRORISM AND THE INHERENTRIGHT OF SELF—DEFENSE（A CALL TO AMEND RTICLE 51 OF THE UNITED NATIONS CHARTER）”Bouston Journal of International Law，Autumn，1987．
[30]HANS—PETER GASSER，“Acts of terror，“terrorism”and international humanitarian law”，at http：／／www．icrc．org，2002．
[31]Helmut J·Epp，“Terrorism and International Cooperation in Criminal Matter September 11 and the Consequences in International Criminal Law”。
[32]Kenneth W Abbott，“Symposium：State Sponsored International terrorism：Econimic Sanctions and International Terrorism”．20 Vand J．Transnatl L．289 March 1987．
[33]2001年9月28日联合国安理会第4385次会议通过的第1373（2001）号决议。
[34]Article 809，Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to ntercept and Obstruct TerrorlsmAct（“USA Patriot Act”）．
[35]Article 41，UK Terrorism Act 2000．
[36]William J．Haynes，“Enemy Combatants”，at http：／／www．cfr．org／publication．php？id=5312．
[37]詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国家法》（第一卷第二分册），中国大百科全书出版社1998年版，第174页。
[38]Article 12—13，INTER—AMERICAN CONVENTION AGAINST TERRORISM，2002．
[39]联合国大会第56届会议秘书长《关于人权与恐怖主义的报告》，2001年7月17日，A／56／190。
[40]Juvenal Kajelijeli V．The Prosecutor．Case No．ICTR 98—ddA—A．
[41]第9条第2款、第14条第3款的规定。
[42]Fran？ois Bugnion，“Just wars，wars of aggression and international humanitarian law”，International Review of the Red Cross No．847，30—09—2002 P．523—546．
[43]Fran？ ois Bugnion，“Just war，war of aggression and international humanitarian law”，Internarlonal Review of the Red Cross．2002—No．847．P．523—546．
[44]The statement made today before the Commission on Human Rights in Geneva by Secretary—General Kofi Annan：12／04／2002


作者简介：王秀梅，北京师范大学刑事法律科学研究院国际刑法研究所副所长、院长助理、教授、博士生导师。
文章来源：《法学评论》2006年第2期。