摘　要:被害人过错影响定罪量刑的根据,西方有责任分担说和谴责性降低说两种学说。责任分担说从分析造成客观危害的原因入手,引出了被害人过错应当分担部分责任的结论;谴责性降低说着眼于加害人的主观面,提出了被害人过错会导致加害人应受谴责性降低的观点。两种学说均只揭示了事物的一个方面,并存在缺陷。主客观相统一是现代刑法的主轴,只有既重视主观又强调客观才能完整地说明被害人过错影响定
罪量刑的根据。
关键词:被害人过错 责任分担 谴责性降低

　　自上世纪40年代德国犯罪学家汉斯•冯•享蒂开始研究犯罪被害人以来,犯罪被害人学已发展为犯罪学中的一个重要分支学科,犯罪学的研究也从以犯罪为中心的一元范式转向被害人与犯罪人互动的二元范式。犯罪被害人学的发展引起了刑法学者的关注,一些学者开始研究被害人的刑法意义,认识到在评价加害人的行为时,应将被害人的过错纳入考量的范围,并提出“被害人过错应当成为减轻犯罪人刑事责任的理由”的观点。这一思想现已被西方许多国家的刑事立法所采纳。如《罗马尼亚刑法》第73条规定:“因他人的严重违法行为、严重侮辱人格、被害人之挑衅、处于激愤与感情强烈压制状态的犯罪,应考虑减轻处罚。”[ 1 ]既然如此,被害人过错是基于什么理由影响犯罪人的刑事责任,或者说被害人过错影响定罪量刑的根据何在呢? 这是被害人过错是否以及在何种程度上影响犯罪人刑事责任的关键所在,为解决这一至关重要的问题,西方学者提出了两种学说。本文拟对这两种学说的得失进行评析,并就被害人过错影响定罪量刑的根据提出自己浅薄的见解。
　　一、责任分担说与谴责性降低说之梳理
关于被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据,在西方有代表性的观点主要有两种:一种观点认为,犯罪行为部分是由于被害人过错引起,危害结果是由加害人与被害人过错共同造成的,被害人因自己的过错应分担部分责任,从而减轻了犯罪人的刑事责任(以下简称“分担责任说”)。另一种观点认为,由于被害人过错是引起犯罪人犯罪决意的原因之一,这就使犯罪人的应受谴责性降低,犯罪行为的社会危害性减小,因而就减轻了犯罪人的刑事责任(以下简称“谴责性降低说”)。为便于后面的论述,下面先对这两种学说的基本观点进行梳理。
(一)分担责任说的基本观点
责任分担的问题源于犯罪被害人学的研究,犯罪被害人学“加害———被害互动关系”的提出,使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重视。汉斯•冯•享蒂指出:“在某种意义上说,被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的,但是被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用,直至该戏剧性事件的最后一刻,而被害人可能在该事件中起了决定性的作用。”[ 2 ]汉斯•冯•享蒂的贡献是使被害人对于被害结果发生的责任从无到有,从小到大。随后被害人学学者提出了根据被害人过错分担责任的问题。德国学者霍勒认为:“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人,在那些案件中,犯罪行为部分应归责于被害人。”[ 3 ]被害人学的创始人杰明•门德尔松进而将被害人的作用推向了极端,他认为所有的被害人都对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任[ 4 ]。
此后,西方学者从刑法角度对被害人过错进行了研究,他们从有过错就应对自己的过错承担责任的基本理念出发,提出由于被害人和加害人的行为都是损害发生的原因,造成损害发生的责任就要在被害和加害之间进行分担。因而认为在审判活动结束时,被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在的减轻因素,从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻。此类观点已在西方一些国家的刑事司法中得以体现,如德国帝国法院刑事判决判定:“被害者存在共同责任的场合,虽然不能取消行为人的责任但能够使其明显减轻”[ 5 ]。该观点甚至被刑事立法所吸收,如《俄罗斯刑法典》第61条“减轻刑罚的情节”第1款第(8)项规定:“由于受害人的不法行为或不道德行为引发犯罪的⋯⋯”[ 6 ]。
提出被害人承担责任、主张责难被害人遵循的思维过程如下:“首先并且是最为基本的,被害人的责难者推定被害人有什么事做错了,他们与那些从来没有被害过的人有重要的不同:要么是态度,要么是行为,或者是二者兼而有之,这使他们与没有受到侵害的大多数人区别开来。其次,责难者认为那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他们像其他人一样有理性的行为,就不会被挑中作为攻击的目标。最后,责难者主张若是被害人要避免更进一步的痛苦, 就应当改变思维和行为的方式。”[ 3 ]30
(二)谴责性降低说的基本立场
西方一些运用社会互动理论进行研究的学者从犯罪动机的角度展开研究,认为根据意志自由的趋利避害原则,犯罪人可以通过自己的选择或者基于某些能够决定自己行为方式的基本生理、心理和社会因素而不实施犯罪。但是,如果犯罪人周围的环境不能为他们提供做出明智选择的条件,相反却形成了“诱饵”性质的氛围,则行为人就可能实施犯罪。而被害人作为外在因素之一,通过与犯罪人的互动过程恰恰时常扮演了“诱饵”的角色。被害人自身的某些原因,如轻佻、疏忽甚至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为,促使了被害的发生,从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任,并应受到一定的谴责。正因为被害人的过错行为也应受到一定的谴责,从而使犯罪的谴责性降低。英国学者马丁•瓦希克指出,“将挑衅的杀人行为不作为通常的谋杀处理是恰当的,这样做的理由不是因被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人(损害明显是一样的) ,而是因为应受谴责性得以减轻”。这就是谴责性降低说。瓦希克甚至认为,“被害人在罪行发生之前的行为,不论其是否应受谴责,只要该行为推动了犯罪人的暴力反应,那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当降低(幅度有时大,有时小)。尽管存在着对公民面临挑衅应该保持正常自我控制的强烈期待,但是一旦人们面对这类行为失去自我控制时,在不同程度上,这又是可以理解的”[ 3 ]30。
与分担责任说不同的是,谴责性降低说还认为并非所有的被害人过错都会降低加害人的应受谴责性。(1)共同过失的场合,被害人过错不具有刑法意义。瓦希克认为:“被害人的作用只是在于其对被害人遭受的损害或者犯罪人应受谴责性的大小的影响,在绝大多数案件中被害人的不谨慎与轻信都与这些因素无关”[ 3 ]30 - 31。(2)被害人虽有过错,但当这种过错对危害结果的发生没有可谴责性时,也不能降低加害人的谴责性。其理由是虽然某些案件中被害人的行为与犯罪的发生具有明显的因果联系,但应该将因果关系与责难区分开来,当被害人的行为没有可谴责性时,就不能将犯罪行为的责难分配给被害人。(3)在财产犯罪中,被害人没有采取相应的保护措施,或因疏忽大意招致自己财产的损失也不会影响犯罪人的应受谴责性大小。
　　二、两种学说的得失评价
责任分担说根据过错责任原则,着眼于危害是由被害人和加人的混合过错造成的,因而责任应该在两者之间进行分担,从客观方面揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据。谴责性降低说注意到了被害人行为的可谴责性与加害人的可谴责性之间的联系,从主观方面阐明了被害人过错减轻加害人刑事责任。两种学说从不同的角度揭示了被害人过错的刑法意义,都有其合理性,但两种学说的缺陷也是不可回避的。
(一)分担责任说之不足
1. 按照分担责任说的立场,在每一犯罪中都存
在责任的分配,要么完全分配给犯罪人,要么在犯罪人与被害人之间按照一定的比例进行分配。根据性质不同,可以将责任分为刑事责任、民事责任和行政责任。责任分担说所谓的“责任”指的是何种性质的责任呢? 责任分担说意在解决被害人过错的刑法意义,似乎应指刑事责任。然而,众所周知,刑事责任与民事责任有着根本的区别,民事侵权责任意在恢复当事人之间利益的平衡,是当事人一方对另一方应承担的责任,民事责任可以按过错在当事人双方之间进行分担。而刑事责任是犯罪人对国家承担的责任,它具有专属性,即该责任专属于犯罪人,不能在犯罪人与被害人之间进行分担。很明显,责任分担说中的所谓“责任”含义不清,应进一步深究,进行合理解释以防止误解。
2. 分担责任说未对被害人过错的范围进行限制,认为只要被害人有过错就应分担责任。不对过错进行区分,笼统地认为被害人有过错就应分担责任是不合理的。因为过错有程度的不同和类型的差别,如以过错的性质为标准可以将过错分为犯罪过错、违法过错和道德过错;以过错形成的主观心态为标准,可以分为有意过错和无意过错;按责任程度为标准可以将过错分为主要过错、同等过错和次要过错。显而易见,如果将诸如被害人因贪图便宜被诈骗,因疏忽大意没上锁被盗窃,因穿着暴露被强暴这类伦理道德上的过错也视为减轻犯罪人责任的根据,只会徒增犯罪人推托责任的借口。“被害人过错在刑法上的最终后果在于对犯罪的刑事责任产生影响,但如果将犯罪被害人学意义上的过错都视为减轻罪犯责任的根据,那么,那些只具有探究犯罪发生原因意义的过错也会成为界定罪犯刑事责任的因素,这必然会导致刑事责任的混乱。”[ 3 ]31
3. 分担责任说注重危害结果的责任分担而较少关注加害人的主观方面。如按照分担责任说,在被害人故意挑衅而招致攻击的案件中(被害者意图制造挑拨防卫) ,挑衅的“被害人”想通过自己受到伤害这一必要中间阶段达到其最终的目的。这种伤害不能完全归咎于犯罪人,不法行为应该归责于犯罪人的理由是他没有认识到被害人的动机,这样的结果就类似于犯罪未遂,因而攻击者不应对伤害结果负责,但要对不法行为负责。“因此,对受到挑衅的攻击行为在量刑时应该与犯罪未遂作同样的处理。”[ 5 ]205分担责任说用于解决共同过失的案件没有什么问题,但用于解释基于义愤杀人、防卫过当或大义灭亲的案件时就难免牵强,因为在这类案件中,行为人的主观恶性较小、再犯可能性不大是处罚较轻的主要原因,仅从客观后果的责任分担是难以让人信服的,必须着眼于行为人的主观方面,通过揭示其主观恶性和人身危险性较轻来阐释。
(二)谴责性降低说的流弊
1. 许多学者认为,谴责性降低说的理论根据是部分辩护理由,其理论渊源可以溯源于期待可能性理论。期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性不仅存在有无的问题,而且还存在程度的问题。期待可能性的有无及大小,应当依据行为人的责任能力、行为时的心理状态以及行为时的各种客观状态等进行判断。期待可能性与刑事责任密切相关,“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比,期待可能性程度高者,反映其主观恶性大,因而刑事责任重;反之,刑事责任轻。”[ 7 ]根据上述理论,在一般情况下人的意志是自由的,但在被害人有过错的情况下,由于被害人的一些不道德、不法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由,其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低,主观恶性减小,人身危险性降低,从而行为的社会危害性减小,所以,应当减轻甚至免除其刑事责任。上述分析似合情合理,但结论需要修正。加害人的刑事责任是由其行为的社会危害性,即由行为的客观危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。刑事责任与行为本身及行为引起的结果有关,与引起行为的外界因素没有直接关系。不是因为被害人过错减轻了加害人的刑事责任,被害人过错作为外界诱因,其意义仅在于可以从侧面反映、揭示或征表犯罪人的主观恶性和人身危险性的大小,它没有也不可能对加害人的主观恶性和人身危险性产生直接影响。主观恶性和人身危险性是行为人自身的生理因素和后天长期社会化过程形成的一种品性,具有相对稳定性和隐蔽性。被害人过错作为外界刺激因素,促使这种品性通过行为被征表出来。因此,当只有被害人过错与加害行为之间具有因果关系时,其作用也仅在于能够反映、揭示或征表行为人的谴责性大小,而不能减轻加害人的应受谴责性,即不是因为被害人过错应受谴责就能减轻加害人的应受谴责性。申言之,当被害人过错与加害人的行为之间没有因果关系时,被害人过错甚至不能揭示加害人的主观恶性和人身危险性大小,加害人的刑事责任是否减轻不能以此为据。因此,谴责性降低说没有澄清被害人过错影响加害人刑事责任的原因。
2. 当被害人过错与加害行为没有因果关系时,谴责性降低说难以自圆其说。按照谴责性降低说学者的说法,“主张犯罪人的应受谴责性因被害人过错而降低的观点,正如瓦希克自己所述的是依据赫希教授倡导的犯罪严重性由犯罪的客观危害与应受谴责性决定的理论推导出来的。”[ 3 ]31在我国刑法中没有应受谴责性这一概念,但我国主流观点认为,在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观危害,而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度[ 8 ]。也即在我国罪行轻重由犯罪的客观社会危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。两者对照,不难发现应受谴责性在我国刑法中的对应内容就是主观恶性和人身危险性。人身危险性是指再犯可能性。主观恶性是指选择犯罪并决意实施犯罪,支配其犯罪行为的主观心理特征,它与意志有着紧密联系,犯罪意志集中体现着行为人的主观恶性[ 9 ]。有鉴于此,被害人过错是否影响加害人的应受谴责性,就取决于被害人是否影响加害人的主观恶性和人身危险性。具体而言,被害人过错影响加害人谴责性的条件是,被害人过错与加害人的犯罪决意和再犯可能性存在因果关系,只有在被害人过错是刺激或促使加害人犯罪决意的形成这种情况下因果关系才存在。然而,现实中有许多被害人过错并非是引起加害人犯罪决意的外部原因,与加害人的主观恶性和人身危险性无关,按照谴责性降低说的观点就不能减轻犯罪人的刑事责任,但事实上在定罪量刑时又不得不考虑,如共同过失的交通肇事案件,司法解释明确规定要依照被害人的过错来确定肇事者的刑事责任。不难发现,谴责性降低说与分担责任说相反,在注意到问题的主观面时又忽视了问题的客观面。
3. 谴责性降低说虽对过错的范围进行了限制,但这种限制不周延,且存在疑问。如前所述,谴责性降低说将三种过错排除在外,一是共同过失场合的过错;二是对危害结果发生没有可谴责性的过错;三是财产犯罪中的一些仅有犯罪学意义的过错。(1)这种排除方式是不周延的,不能穷尽所有的类型。譬如,被害人过错与加害人的犯意发生偶合的场合,此时先有被害人过错,后有加害人的侵害,但两者之间没有因果关系,加害人对被害人的过错毫不知情,加害人的犯罪决意是在没有受到被害人过错影响的情况下产生的,这种过错当然不能影响加害人应受谴责性的大小。再如,偶然防卫中加害人利用被害人过错的场合,加害人早就产生了侵害被害人的动机,一直在等待合适的时机,被害人过错恰好给加害人提供了借口,这时被害人过错与加害人的谴责性也没有联系。还有相互斗殴的场合,彼此都有侵害对方的故意,被害人过错与加害人的主观恶性和人身危险性也没有任何瓜葛。这些情形由于被害人的过错与加害行为之间没有因果关系,被害人过错不能减轻加害人的谴责性,按照谴责性降低说也应予以排除。(2)谴责性降低说将共同过失场合的过错排除在外也是片面之举,诸如交通肇事类的共同过失案件,不考虑被害人过错而确定肇事者的刑事责任,必然违背刑法的谦抑主义和责任主义,难以实现罪刑相适应原则。
(三)两学说的共同不足
两学说都将被害人过错的刑法意义局限于量刑上,但被害人过错在很多情况下也影响定罪。(1)从因果关系着眼,罪责自负原则要求一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。换言之,一个人只有在自己的危害行为与危害结果之间具有因果关系时,才对该危害结果承担刑事责任。这里的因果关系特指刑法上的因果关系而不是泛指哲学上的因果关系。我国刑法理论通说认为,危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性,并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生,只有这两方面的统一,刑法因果关系才能成立[ 10 ]。在西方处于主流地位的相当因果关系说认为,在引起结果的诸条件中,从经验法则上判断能够引起这种结果发生的条件,即对于结果的发生具有相当的条件的才能确定因果关系[ 11 ]。当被害人的过错与加害人的过错竞合且被害人的过错是主要原因,加害人的过错是次要原因时,加害行为与危害结果之间没有必然因果关系,也难以成立相当因果关系,不能确定刑法上的因果关系,加害人自然不应对其承担刑事责任,只能按民事纠纷处理。(2)从危害结果入手,在结果犯中, ①法定的结果是否发生是犯罪是否成立的关键。因此,即使被害人的过错是次要原因,在加害行为与危害结果存在刑法因果关系的情况下,由于危害结果要在加害人与被害人之间进行分担,加害人应承担的危害结果达不到结果犯对危害结果的要求,加害行为因不符合结果犯的犯罪构成而不构成犯罪。(3)从犯罪情节分析,在情节犯中,表明行为人的客观社会危害性程度和行为的人身危险性及主观恶性的主客观情节是决定罪与非罪的界限。如果被害人过错揭示出行为人的主观恶性和人身危害性较轻,责任分担后的客观社会危害较小,主客观两个方面确定的犯罪情节达不到情节犯的情节标准,也不能以犯罪论处。这些情况表明,被害人过错除影响量刑外,有时还影响定罪。
现以交通肇事为例具体说明。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:交通肇事具有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或拘役。(1)死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡3人以上,负事故同等责任的; (3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上。上述司法解释表明,当肇事者负事故次要责任时,由于不能确定刑法上的因果关系,不管造成多严重的后果都不能追究肇事者的刑事责任,只能按一般交通事故处理。当肇事者负事故主要或同等责任时,如果造成的危害结果小于上述解释的标准,则肇事者分担的后果就达不到该罪对危害结果(致人重伤或死亡)的要求,因而也不能以犯罪论处。
　　三、被害人过错的刑法意义的新诠释
责任分担说和谴责性降低说虽然都有缺陷,但它们的合理内核是不容质疑的。两种学说以不同的理论为基础,分别从不同的路径揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据的一个方面。两种学说花开并蒂,且桴鼓相应,彼此互补,只有将两者结合起来才能完整地说明被害人过错影响定罪量刑的根据,因为刑事责任及其程度是由主客观两个方面共同决定的,只强调客观方面而忽视主观方面,或者相反,都是片面的。但两者的结合不是简单地拼凑,而是必须进行系统的整合、提炼和加工,方可消除矛盾,形成完整的理论体系。
(一)被害人过错之域
责任分担说的第一个缺陷是刑事责任不能分担。这一问题源于刑法学研究视野的局限性,犯罪学的研究从来都是推动刑法学研究的一支重要力量。但当犯罪学早已从传统犯罪学侧重研究犯罪和犯罪人的一元模式转向研究加害———被害、犯罪人———被害人二元互动的双轨模式时,现代刑法学仍停留于以犯罪和犯罪人为中心的单一模式,对犯罪的认定和处罚只是站在国家的立场,着眼于行为人的行为样态,行为结果以及主观方面和客观因果关系。许乃曼(Schünemann)首次指出,传统犯罪体系上,就犯罪之认定,均只从行为人行为之角度出发,而犯罪理论中构成要件该当性、违法性与有责性之审查,传统上亦仅以行为人之行为为判断圭臬。但这种传统见解无法全面地解释对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为。许氏进而主张被害人之行为对于犯罪之构成有其独立之地位,因此,需摒弃传统见解,另择一种新的、兼顾被害人行为之解释方法[ 12 ]。在一元模式下研究互动二元机制中的被害人过错的刑法意义,难以圆融自洽是不可避免的。要解决这一问题,借鉴犯罪学的方法拓展刑法学的视野是必由之路。申言之,被害人过错的刑法意义只有在互动模式下才能得到诠释,拓展刑法学视野必然使刑法学的理论得以丰富和完善。德国刑法学家李斯特提出了融犯罪学、刑事政策学、行刑学于一体的“全体刑法学”设想。我国学者储槐植教授也提出过“刑事一体化”的思想,其内容为“刑法和刑法运行处于内外协调,即刑法内部结构条理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)以实现刑法的最佳效益”[ 13 ]。在刑法学中移植犯罪人———被害人的二元互动模式后,则犯罪人和被害人都会进入刑法学的视野,危害后果就不会被简单地认为是犯罪行为单方引起的。刑事责任不能分担,但客观危害后果完全可以在被害人与加害人之间按过错程度进行分担,主观恶性和人身危险性由此也会得以真实的解读。根据过错分配了客观危害后果的归属后,对加害人就可以依照应分担的客观危害后果,结合其主观恶性和人身危险性决定他在刑法中应受到的评价。
(二)被害人过错之性
前文的论述已经提及,并非所有的被害人过错都有刑法意义,因而把具有刑法意义的被害人过错从其他过错中区分出来就成为首先应该解决的问题。责任分担说并未对被害人过错进行限制,谴责性降低说虽认识到应对被害人过错的范围进行限制,但那种排除式的方式既不科学也不周延。要做到宽严相济,不枉不纵,必须为具有刑法学意义的被害人过错的确定寻找一个合理且可操作的方法。
1. 要把刑法学意义上的过错从犯罪学意义上的过错中区分出来。刑法学研究被害人过错是着眼于其在定罪量刑方面的意义,而被害人过错的概念首先是由犯罪被害人学提出来的,其目的是研究被害的原因以及如何预防被害。目的不同,范围各异,因而必须把刑法学意义上的过错从犯罪学意义上的过错中区分出来。在犯罪被害人学视野中,根据过错与被害的关系,被害人过错可以分为两种:一种是从被害人是否积极预防自己被害的角度看有无过错,可以将这方面的过错称为预防方面的过错;另一种从被害人是否积极制造矛盾引发他人犯罪的角度看被害人有无过错,可以将其称为犯罪原因方面的过错。预防被害方面的过错是指在特定的情境下与防止自身被害这一目的相悖的不当的行为和心理状态,表现为轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、安全措施不到位、管理制度混乱等。这类过错并未侵犯犯罪人的任何权益,不是导致犯罪人实施犯罪的积极原因,但能解释为什么是被害人被害而不是他人被害,具有犯罪学意义。但从刑法学角度看,不管何人被害,只要体现的法益相同就具有相同的刑法意义,因而这类过错没有刑法学意义。这类仅有犯罪学意义的过错应排除在被害人过错的范围之外。犯罪起因方面的过错,是指与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为和不作为,表现为口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等。这些过错直接刺激加害人形成犯意并实施犯罪行为,与犯罪人的犯罪行为之间有一定的直接因果关系。这类过错不仅具有犯罪学意义,而且可以揭示加害人主观恶性的大小,被害人同时应对危害后果分担一部分责任,因而具有刑法学意义。
2. 要把违法犯罪过错从伦理道德过错中区别开来。每个时代每个民族都有自身的伦理道德,伦理道德通常被作为判断行为正确与否的标准,违反道德的行为要受到舆论的谴责。同时,道德中最为基本的原则大多已不可避免地被纳入法律体系之中,禁止杀人、强奸、抢劫和伤害他人,禁止欺诈等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。法律与伦理道德之间的交叉重叠关系,决定了被害人过错有可能既属于伦理道德过错又属于违法犯罪过错,也有可能仅属于伦理道德过错。但违法犯罪过错之外的伦理道德过错不具有法律意义,因为在法律规范调整之外属于公民自由的领地,公民如何行使这种自由法律并不关心。因此,诸如因贪利被骗、因通奸被丈夫所杀这样的纯伦理道德过错就不影响加害人的定罪量刑,只有违法犯罪过错才有可能具有刑法意义。
3. 被害人过错必须与犯罪具有某种因果关系。如前所述,偶然防卫和加害人利用被害人过错的场合,相互斗殴的场合,即使被害人过错属于违法犯罪过错,也不会影响加害人的刑事责任。故此,被害人过错具有刑法意义还必须符合另外一个条件———因果关系,即该过错要么与加害行为的产生具有因果关系,要么与危害结果的发生具有因果关系。在过失重叠的场合,被害人过错应与危害结果具有因果关系;在加害与被害处于刺激反应关系的场合,被害人过错应与加害行为有因果关系。这里的因果关系不需要达到必然因果关系或相当因果关系的程度,只需要没有前者就没有后者的条件关系就足够了。
因此,被害人过错是否应进入刑法评价的范围可以分两步来考察:第一步是因果关系判断,即判断被害人过错是否与侵害行为或客观危害结果具有因果关系,既与侵害行为又与危害结果没有因果关系的过错应予以排除;第二步是价值判断,即评价被害人过错的性质是否属于纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错,若判断结果为肯定则应予以排除。需要说明的是,纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错是根据不同标准划分而来的概念,两者有交叉重叠现象,具体运用时根据案情可以择优选用。经过上述两步考察就可以从性质上判定被害人过错是否具有刑法学意义,是否应进入下一阶段的评判。
(三)被害人过错之量
被害过错之性只是从定性上解决了被害人过错是否影响定罪量刑的问题,要全面考察被害人过错的刑法意义,还必须进一步揭示它在定量上如何影响定罪量刑。
前文已经阐明,被害人过错有刑法意义的首要条件是因果关系,要么与加害行为存在因果关系,要么与客观危害后果存在因果关系。这样揭开被害人过错在量上如何影响定罪量刑的面纱,就可以分两种情况来进行: (1)当被害人过错仅与客观后果存在因果关系时,分担责任说的原理值得借鉴。这种情况大多属于过失重叠,被害人的过错和加害人的过错都不可能单独导致危害结果的发生。当两种过错发生重叠时,才会导致不幸事件的发生。此时被害人过错不会影响加害人的主观方面,只能对客观危害后果发挥作用。刑事责任不能分担,但事故的客观危害后果完全可以按照过错责任原则在加害人与被害人之间分配其归属。根据过错责任原则按照双方的过错大小分配客观危害后果的归属后,就可以进一步结合加害人的主观方面确定其刑事责任大小。(2)当被害人过错与加害行为存在因果关系时,被害人过错是加害人犯罪决意产生的外界因素,同时必然也是客观危害后果产生的间接原因。换言之,此时被害人过错的刑法意义是双重的,在主观方面既对加害人犯罪决意的产生具有原因力,在客观方面又对客观危害后果的发生施加了影响。既然如此,此时考察被害人过错在程度上如何影响定罪量刑就要从主客观两个方面展开,主观方面可以按因果法则,根据原因力大小揭示、反映或征表加害人的主观恶性和人身危险性大小;客观方面同样可以根据过错责任原则按过错大小分配危害后果的归属。然后,再根据按过错分配后的危害后果,结合根据原因力大小揭示出来的主观恶性和人身危险性确定加害人的刑事责任。简言之,被害人过错在量上可以借助过错大小和原因力大小两个因素,按过错责任原则和因果法则及征表原理来确定。
(四)被害人过错之体
上面对被害人过错的各个具体问题作了较多的论述,但被害人过错影响定罪量刑的根据不是零散的,应该是一个完整的理论体系。为便于理解,现将本文的基本观点系统地概括、整合如下:要诠释被害人过错的刑法意义,在宏观上,必须把它放到生长它的环境中考察。这就要求我们开拓刑法学视野,将刑法学的研究从以犯罪和犯罪人为中心的单一模式,转向被害———加害的二元互动模式,只有在这样的背景下才能完整地洞悉被害人过错的刑法意义。在微观上,被害人过错的刑法意义有时仅体现在客观上,但有时既反映在主观方面又体现在客观方面,这就要求我们根据具体案情全面分析,不能仅注意到主观而忽视客观,或者相反。在具体操作上,认定被害人过错是否以及在多大程度上影响定罪量刑,需要一个层层推进、逐步深入的过程。具体而言要分两个阶段三个步骤来完成。第一阶段为定性阶段,包括两步:一是因果关系判断,排除没有因果关系的过错;二是价值判断,排除纯伦理道德和纯犯罪学意义的过错。第二阶段是定量阶段,包括两种情形: (1)当被害人过错与侵害行为没有因果关系,只与危害结果有因果关系时(过错重叠) ,被害人过错与主观恶性和人身危害性无关,不影响加害人的谴责性大小,但要对客观危害后果分担责任。此时被害人过错对加害人刑事责任的影响只体现在客观方面,应根据过错责任原则,依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害后果分担责任, ②加害人只对被害人分担责任后的客观危害后果承担责任; (2)当被害人过错是引起侵害行为的外部原因时,被害人过错既对侵害行为具有原因力,能够揭示行为人的主观恶性和人身危险性大小,也是危害结果的间接原因,要对危害后果分担责任。此时被害人过错的刑法意义就体现在主客观两个方面,要从主客观两个方面全面把握。主观方面按照因果法则,凭借被害人过错对加害行为形成的原因力大小揭示加害人主观恶性大小和人身危险性大小。客观上仍按过错责任原则,依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害分担责任。然后将主客观两方面结合起来对加害人进行刑法评价,即将被害人分担责任后的客观危害,与通过因果法则解读出来的加害人主观恶性和人身危险性相结合判定行为人的罪行轻重。简而言之,加害人刑事责任的大小只能以被害人分担责任后的客观危害和通过被害人过错揭示出来的应受谴责性大小为依据。
　　四、结束语
犯罪学和刑法学作为刑事法学中的两个具有密切联系的学科,犯罪学的发展对刑法学的影响是有目共睹的,正是犯罪学对促成犯罪人实施犯罪的外在因素和社会因素的研究和发展,刑法学领域才产生了百年之久的“学派之争”,产生了客观主义与主观主义两种基本立场。同样,犯罪学上对被害人学的重视和研究,势必会引起刑法学调整视线,即在研究犯罪及其刑罚时将犯罪的另一方———被害人纳入其视野。一些学者关于被害人过错的刑法意义的探讨已经拉开了这一过程的序幕,相信对被害人过错的考量会对刑法的许多理论产生不可低估的影响。
将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻“宽严相济”刑事政策,实现罪责刑相适应原则的必由之路,也是实现刑罚目的的必然选择。既然被害人过错是导致犯罪发生的原因之一,犯罪行为的客观危害就应放在更大的视野下考量;既然被害人过错有时是促成犯罪人实施犯罪必不可少的外部因素,犯罪人的主观恶性和人身危险性就应在互动关系中把握。只有考虑被害人对定罪量刑的影响,才能全面真实的认识加害人的刑事责任及其大小,做到不枉不纵;也只有认识被害人的刑法意义,才能既预防犯罪人又预防被害人,实现两个特殊预防的兼顾。要真正实现这一切,全面认识被害人过错影响定罪量刑的根据是基本前提。本文对责任分担说与谴责性降低说的剖析,已经表明了笔者的立场。责任分担说和谴责性降低说的结合不是中庸的结果,刑事责任的主观统一性和彼此内容的互补性才是它们“携手”的根本原因。本文姑且把整合加工后的观点称为主客观并合说。

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注释：
①关于结果犯的界定,理论上有不同的标准。我国刑法理论通常在讨论犯罪既遂标准时说明行为犯和结果犯的区别。行为犯是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪,结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。犯罪是侵害或威胁法益的行为,这样区分会导致没有侵害法益的行为被认定为犯罪,从而不当地扩大处罚范围。故此,有必要对结果犯进行新的界定。有学者主张可以按犯罪的成立(而非既遂)是否需要发生结果为标准作为区别结果犯与行为犯。即发生结果才构成犯罪的是结果犯,如过失致人死亡罪;没有发生结果也构成犯罪的是行为犯,如故意杀人罪。这样结果犯只有成立与否的问题而没有既遂、未遂、预备、中止的问题。本文暂采这种观点。参见:张明楷. 刑法学[M ]. 2版. 北京:法律出版社, 2003: 165 – 166.
②但并非总是绝对按过错大小像民事侵权一样平等地分担危害结果的责任,如在危险分配的场合,法律并非平等地将注意义务分配给双方,以交通肇事为例,法律在分配责任时将更多的注意义务分配给了机动车辆一方。

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作者 齐文远 魏汉涛 中南财经政法大学；南昌大学科技学院
文章来源：《西南政法大学学报》2008年2月第10卷第1期