一、这是我国现行刑法中酌定量刑情节的不足所决定的。从立法角度看，酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系即法定量刑情节越多，酌定量刑情节范围会相对缩小。而我国目前的酌定量刑情节过于宽泛，这并非一件益事。酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现，受法官个体素质的差异，导致实践中对哪些情节是酌定量刑情节，在量刑时应否考虑，以及如何考虑，做法极不一致，容易产生量刑偏差。因此，应根据需要和可能，缩小酌定量刑情节范围，对司法实践中经常使用、条件具备、时机成就的酌定量刑情节，应尽快通过立法程序使之法定化。
二、这是侦查实践的需要。我国刑事诉讼法规定，侦查人员要收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据，也要收集证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据。然而在司法实践中，由于被害人过错在法律上没有明文规定，导致侦查机关对被害人过错的重视程度不够，往往将工作重点放在对有罪证据的收集。只有全面、客观地收集各方面证据，才能在公平的基础上正确处理案件，有利于犯罪嫌疑人判刑后的教育改造，也有利于减少社会不安定因素。
三、已有的相关规定提供了参考。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，涉及到有关被害人存在过错如何量刑的内容，值得在立法实践中作为参考。根据该会议纪要，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪案件适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其它故意杀人案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执法。
四、国外的立法实践提供了借鉴。有些国家已经将被害人过错明确地体现在刑法典中。如《俄罗斯联邦刑法典》第61条，将由于受害人的行为不合法或不道德而实施的犯罪作为法定减轻处罚的情节。又如《瑞士联邦刑法典》第64条规定，在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦等情况下，法官可对行为人从轻处罚。这些规定，具有较强的可操作性，值得借鉴。
综上，被害人过错应当使之成为法定的量刑情节，建议在刑法第二十条增设一款，即被害人有过错的，可以从轻或者减轻处罚。
作者：赖建军
