笔者认为，被害方谅解能且应该能成为量刑情节。理由如下：
一、被害人的法律地位决定了被害方谅解在刑事诉讼中有着重要意义。
在我国的刑法规定中，被害人不是作为公诉机关的附庸存在，而是在刑事诉讼中享有独立的诉讼地位的主体。我们国家刑事诉讼中的被害人是诉讼当事人，而不是像有的国家那样作为证人出现。我国刑法对于自诉案件尤其是告诉才处理案件的规定，更使得被害人的当事人地位和作用体现得淋漓尽致。既然是诉讼当事人，那么就享有诉讼当事人的特定权利。与之相匹配，被害方的意见与要求当然应该进入法庭在量刑裁判中的视野。因此，在司法实践中，被害方对于判决结果是否接受、对被告人谅解与否，在一定程度上影响刑事诉讼的进程与结果是必然的。
二、刑罚的安抚补偿功能决定了被害人谅解作为量刑情节的合理存在。
刑罚的适用，一方面是对犯罪行为的惩罚，一方面是对社会大众的教育，还有一方面就是对被害人的安抚和补偿。我国刑法赋予被害人在刑事诉讼中提出附带民事诉讼的权利，或是给告诉才处理的案件规定类似民事诉讼的程序，都是为了充分保障被害一方的权利，给予被害一方合理主张的自由。对被害人合理主张的保障，目的就是为了安抚被害人及其亲属因为犯罪侵害而受到的经济、精神创伤以及由此引起的愤恨情绪，以免矛盾转化，酿成新的犯罪。如果在刑事诉讼中，被告人已经得到被害方的谅解，那么刑罚就可以在适用的最小限度内实现安抚补偿功能，这无论是对被告人还是社会而言，都是有益无害的。因此，承认“被害方的谅解是量刑情节”是刑罚安抚补偿功能的具体体现，是与我国当前的和谐与法治精神相统一的。
三、将被害方谅解列为量刑情节体现了刑法的谦抑性原则。
刑法从它诞生的那一刻起，似乎就被打上了“严刑峻罚”的烙印。但是，刑法的“谦抑”又是与“严峻”共生的。所以作为最严厉的惩罚手段，刑罚适用的领域从来都不是无限扩张而是尽量内敛的，刑罚也是控制在尽可能小的范围。无论是从历史的传统还是现实的经验来看，刑法作为社会管理的最后一道防线，从来都不只是冰冷而严厉的，甚至很多时候，我们可以感受到它的“温情脉脉”。
《秦律》规定，年八十以上者，不适用刑罚。在今天看来，刑法面前人人平等，只要是达到刑事责任年龄、有辨认控制能力的人，都应一律平等地适用法律，对于八十岁以上的人不适用刑罚是无论如何也解释不通的。那么，在刑事法律日趋完善的今天，我们对于年老体弱的人，是不是毫无特殊规定呢？最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》规定，对于“七十岁以上的老年人涉嫌犯罪的案件”符合一定条件的应当快速办理，可见，“年长”在现代刑事诉讼中也是考量因素之一。从某种意义上来讲，一切有利于主张和实现“人性”与“人权”、有利于社会有序管理与和谐发展的因素均可基于刑法的谦抑性而导入司法裁判的考量范围，“被害方谅解”也不例外。
对“被害人谅解是量刑情节”持否定论者十分强调刑法的严格性与逻辑性。笔者认同法律是逻辑的产物。但是，在实践中运用法律却不可拘泥。现行的《刑事诉讼法》也体现了笔者的这一观点。如《刑事诉讼法》第六十条第二款规定，对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。按照刑法理论的逻辑，凡是“应当”，就是必须；只有“可以”，才是“可以”或者“可以不”，那么对于“应当”逮捕的人，为什么还要考虑例外情况而“可以不”逮捕呢？这种逻辑上的不通恰恰体现了刑法的谦抑。可见，一味追求逻辑的完美而忽视现实的因素是不符合法律公平正义的终极目标的，有很多刑法问题，尽管我们可以在逻辑上给予一个完满的论证，但是在实践中，难免行不通，因为赋予法律生命与活力的是执法思想，不是条文。毕竟，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”（霍布斯语）。
四、法律的相关规定以及司法实践操作肯定了被害方谅解对于刑事诉讼的影响作用。
在笔者从事检察工作实践的体验中，已经多次遇到因“被害人谅解”因素而完满结案的例证，事实说明其具有积极意义。而从相关的法律规定与司法解释来看，亦作如是观。2006年1月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。在这里，被害方谅解不仅仅成为量刑情节，甚至成为构罪要素。无独有偶，检察机关在刑事诉讼中也对此给予了充分的考量。例如，江西省人民检察院针对宽严相济的刑事政策，出台了《部分常见审查逮捕案件适用‘没有逮捕必要’的参考标准》。其中关于交通肇事案件就规定，“已得到被害人的谅解”，并达成了赔偿协议的交通肇事案件（肇事后逃逸或者具有其他恶劣情节的除外），且在本地有固定住所的，适用“没有逮捕必要”。在此，被害人的谅解直接影响着案件的“有无逮捕必要”。 由此可见，被害方的态度与主张，在我国司法实践领域是已经明确了的具有相当作用与影响力的要素。
最后，笔者注意到，持否定论者认为，将被害人谅解列为量刑情节存在着操作上的困难性与不确定性，直至影响公正裁判。对此，笔者认为，量刑情节的确认，只是在基本事实与基本法律原则上对法律裁判的一个修正，不可能影响到基本的界定。而在实践操作中的困难性，恰恰反映出对司法人员的正当裁量权问题与素质问题的需要。不能因为存在困难，难以确认，可能引起涉法上访等社会问题，就因噎废食，放弃对这一因素的考量，放弃对公平正义的追求。具体到本案的判决，也可例证笔者的观点。总之，在宽严相济的刑事政策的法治背景下，被害方谅解作为量刑情节，在理论上有依据，在法律上有渊源，在实践中有需要，它不仅是法治日臻完善的象征，更是社会和谐发展的体现。
作者：付雷 张晓雯
