【摘要】最高人民法院最近开始试点的《人民法院量刑指导意见（试行）》将被害人过错责任粗略的界定为“重大责任和一般责任”，这并没有真正解决细化量刑、准确量刑的问题，也没有为“被害人过错责任上升为法定量刑情节”这一呼声带来希望。从理论的角度考虑，以刑事被害人过错程度为区分标准，应该将被害人的过错责任分为完全责任、重大责任、较大责任、一般责任和“拟制责任”。过错责任的细致、明确划分，是人民法院恰当准确量刑的基础，也是被害人过错责任上升为法定量刑情节的必要准备和重要前提。
【关键词】刑事被害人；过错责任；细化研究；量刑指导意见
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、问题的提出：被害人过错责任在量刑中的地位   　　关于量刑情节的界定不外乎法定和酌定两种。法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、次数、数额、后果、对象的个数等。酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。但是，对于被害人的过错责任如何影响量刑的问题，刑法中没有规定，因此被害人过错责任对于量刑充其量不过是一个“酌定情节”。   　　然而，随着犯罪学和刑法学研究的日渐深入，对于犯罪原因的考察和定位使得学界不得不对被害人的过错责任影响加害人犯罪行为这一重大课题进行再认识。 ①]现在绝大多数学者都认为在犯罪发生的促成因素中，被害人的过错不可忽视。如有的学者就曾指出：有过错责任的被害人在犯罪与被害关系中具有双重属性和双重身份——既是犯罪的主体又是被害的主体；既是犯罪的“积极对象”，又是被害的消极对象。在某种意义上来说，被害人就是犯罪的缔造者。 ②]在此基础上，学界对被害人过错责任在量刑中的地位进行了深刻的思考，从中外刑法比较的角度进行了一系列的研究， ③]并得出了基本结论：被害人过错责任是犯罪发生的一个重要因素（针对有被害人的某些案件来讲），应该在量刑中予以充分体现——将被害人过错责任由酌定量刑情节上升为法定量刑情节。 ④]   　　学界对此问题的讨论已有时日，并且呈现出“一边倒”的态势，但是刑法立法以及诸多刑法修正案的出台并没有采纳这一意见，依然将其作为“酌定量刑情节”处理。2009年6月1日最高人民法院决定试点施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）又一次明确地将被害人过错规定为酌定量刑情节：被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%。学界的呼声又一次被湮没，从而形成了学术与法制的“脱节和对抗”。   　　关于刑事被害人过错责任影响量刑的原因学界已经充分的研究讨论过，并且也提出了“去酌定化、要法定化”的学术主张，但是立法界不为所动，原因何在？笔者分析，原因不外乎以下两点：   　　第一、学界虽然对被害人过错责任程度作了一些具体的界定，但是没有依据此划分的标准提出实际可行的“将被害人过错责任上升为法定量刑情节”的具体措施。   　　学界在对被害人过错责任程度的划分上，总体来说还是比较令人满意的。例如中国人民公安大学宋浩波教授就曾将被害人的过错责任划分为四种：一是被害人的可责性小于犯罪人。在这种情况下，诸如被害人的言行举止、违反社会道德等因素会显示出诱发犯罪的“假象”，加剧犯罪人的犯罪意识。二是被害人与犯罪人的可责性相等同。这种情况下，被害人会自觉不自觉的参与到犯罪的过程中，由于自己自身或者外在的诸种原因而成为“被害人”，例如双方因为琐事争吵继而发生争闹打斗，导致伤亡的情况。三是被害人的可责性大于犯罪人，被害人在犯罪的形成中起决定性的作用。四是完全归责于被害人的情况，被害人是犯罪的实施者，只是由于“加害人”正当防卫行为的掺与，从而导致被害人伤亡的结果。 ⑤]还有学者更进一步将被害人的过错责任区分为诱惑型过错责任、利益冲突型过错责任、情绪刺激型过错责任等。 ⑥]纵使学界对于被害人的过错责任做了相对完备的划分，并且提出了划分的一些依据和标准，但是最重要的一点似乎学界没有意识到：既然被害人的过错责任有完全责任、重大责任、较大责任、一般责任之分，在提出“将被害人过错责任由酌定量刑情节上升为法定量刑情节”的时候，为什么就没考虑到其中的“轻重缓急”情况呢？为什么会一直呼喊“去酌定化，要法定化”这个空口号呢？被害人过错责任确实应该在量刑中得到体现，我们也有足够的理由来论证“上升到法定量刑情节”的必要，但是，有选择、有区别的“法定化”才是明智之策。立法之所以迟迟未予理睬这一学界呼声，原因大抵如此而已。   　　第二、被害人亲属的压力和民意是阻碍被害人过错责任上升为“法定量刑情节”的又一原因。在我国目前的刑事审判，尤其是涉及杀人的案件中，司法机关受到来自被害人亲属的巨大压力。即使是被害人有过错， 甚至是严重过错的杀人案件也是如此。根据北京大学陈兴良教授的分析，除某些案件中被害人亲属对于被告人确实存在情感意义上的“仇恨”以外， 在很多情况下是中国传统文化中“复仇”观念与“杀人偿命”观念互相作用的结果。换言之， 尽管被害人亲属对于被告人没有个人之间的怨仇，但如果不表达这种仇恨，不将杀人者置于死地，其本人就会被指为对死者没有尽到为之报仇的责任，在死者是被害人亲属的父母的情况下尤为突出，我国古代“父母之仇，不共戴天”传统的文化观念在现阶段社会中还存在一定的市场。因此，只有“杀人者死”才算是讨还了公道，否则就对不起死者。出于这种文化上的复仇动机，被害人亲属总是对法院施加压力，法院也不得不正视这种压力，不得不为化解这种压力而做大量法律之外的工作。在某些情况下， 由于顶不住被害人亲属的压力，或者为减少不必要的麻烦，干脆对被告人判处死刑，使法院得以解脱。这正是中国目前在故意杀人罪中大量适用死刑的真实原因之一。 ⑦]   　　以上两点原因应该是阻碍被害人过错责任上升为“法定量刑情节”的主要障碍。仔细分析可以看出，第一点原因是根本原因，因为如果笼统的将被害人过错责任陡然上升为法定量刑情节，而不仔细区分其中的程度范围、轻重缓急，就会遭遇刑法立法的抵触，更会引起被害人家属的反抗。其实，以上笔者总结的两点阻碍原因并不是“坚不可摧、不可动摇”，我们完全可以在充分论证、考虑被害人过错责任程度的基础上，有区别的予以“法定化”来解决这一问题。 ⑧]笔者将站在理论和实证的基础上对这一问题进行全面、详细的论述，详见下文：   　　二、一个关键的问题：被害人过错责任程度之细化   　　虽然笔者在上文中提出“学界在对被害人过错责任程度的划分上，总体来说还是比较令人满意”，但是笔者认为区分的力度还有再次讨论的必要。按照被害人过错责任的程度为区分标准，笔者将从以下五个方面进行分析：   　　1、被害人过错责任程度极为严重，对于犯罪行为负“完全责任”。这种情况其实就是正当防卫。在正当防卫中，最初的加害人（最终的“被害人”）着手实行犯罪行为，在犯罪进行的过程中被最初的被害人（最终的“加害人”）以“正当防卫”的方式反击，由于各种各样的原因，如最初的加害人主观上“技不如人”、客观上犯罪环境不利等因素，最终导致自身的伤亡，由最初的真实的加害人转变为最终的“被害人”。在这种情况下，加害人与被害人的角色由于正当防卫行为因素的介入而完全转换，完全是“被害人”咎由自取，对于犯罪行为应该负完全责任，没有任何理由可以归责为“加害人”，“被害人”具有强烈的可责性；而且，刑法立法还鼓励、支持正当防卫行为，因为这是“保护国家、社会、他人或者自身合法权益不受正在进行的犯罪行为侵害”的需要。   　　2、被害人过错责任程度十分严重，对于犯罪行为负“重大责任”。这种情况在现实社会中虽不常见，但是具有十分重要的意义，具有很大的代表性。 ⑨]   　　被害人在加害人着手实行犯罪行为之前，往往因为故意或者重大过失而对加害人的合法权益造成严重的侵害，并且性质恶劣、情节严重，可责性大，最终促使加害人“忍无可忍”而以犯罪的形式爆发出来，主要有以下三种表现形式：   　　第一、被害人以暴力侵害加害人的人身权利，激起加害人犯罪的（排除上述第一种“正当防卫”的情况）。例如：被害人对加害人实施暴力犯罪，但是加害人当时由于主客观方面的原因没有及时进行正当防卫，在合法权益受到侵害时没有寻求国家公力救济，而是以“以牙还牙”的方式进行私力救济，可以这样讲，加害人之所以会实施犯罪，完全是因为被害人的先前违法犯罪行为所引起，只是加害人选择“以牙还牙”的方式进行私力救济，已经错过了正当防卫的时间条件，继而转变为故意犯罪，这是法律所不容许的。   　　第二、被害人以卑劣的手段（排除上述“暴力侵害”的情况）侵害加害人的合法权益，激起犯罪的。这里所说的“以卑劣手段”侵害加害人的权益，指的是被害人以非暴力的方式严重侵害加害人合法权益的情况。 ⑩]例如，在一般的经济活动中，被害人通过欺骗、诈骗或者其他手段获取加害人财产，使得加害人“一无所有”，后来认识到被害人的卑劣行为而针对被害人进行犯罪；再如被害人以胁迫手段或者其他手段（如升迁、提高待遇等）对加害人或者加害人的妻子而进行奸淫，后来因为被害人没有兑现其条件，加害人对被害人愤而“挥刀相向”，或者加害人知道了自己的妻子遭受上司的强奸而进行暴力犯罪，等等。在这种情况下，被害人虽然是最终的受害者，但是其被害前的各种卑劣的手段和行为（有些行为直接构成犯罪）成为加害人犯罪的最大原因。   　　第三、被害人多次、长期严重侵害加害人的合法权益，加害人一再忍让、忍无可忍而实施犯罪的。这种情况最明显的是家庭暴力案件中妇女对具有重大过错的丈夫“以暴制暴”。因此这里，笔者就以家庭暴力催生的“以暴制暴”现象来阐述。据有关研究表明，长期生活在家庭暴力阴影中的受害妇女（绝大多数女方是家庭暴力的受害者）都会不同程度的对施暴者进行反抗。受害方往往由最初的默默忍受到后来的爆发，爆发的形式有两种极端——和缓的方式和激烈的方式。和缓的方式就是受害方与施暴者离婚，甚至离家出走，摆脱施暴者的控制；激烈的方式就是因为各种原因（主观上想报复施暴者、不忍心丢下孩子等，客观上无法摆脱施暴者的控制）而选择以“以暴制暴”的方式摆脱施暴者。以下的数据统计就完全印证了这一点：   　　近年来妇女“以暴抗暴”典型案件判决情况一览表   时间 地点 加害人 触犯罪名 判决结果 1998年 辽宁 龙晓琪 故意杀人罪 死刑 2001年 河北 李守瑞 故意杀人罪 无期徒刑 2003年 河北 刘栓霞 故意杀人罪 有期徒刑12年 2004年 北京 王雪英 故意杀人罪 有期徒刑11年 2004年 北京 刘二巧 故意杀人罪 有期徒刑13年 2004年 南京 丁晓林 故意杀人罪 有期徒刑5年 2005年 内蒙古 刘颖 故意杀人罪 有期徒刑3年，缓期5年执行 2005年 北京 李某 故意杀人罪 有期徒刑3年，缓期3年执行 　　（资料来源：法制日报）   　　以上三种被害人存在“重大过错责任”的情形可谓是典型情况，但是司法实践中认定被害人存在“重大过错责任”似乎还没有一种标准和认定依据，有必要在理论上进行讨论，即构建“被害人重大过错责任成立要件”：   　　第一、从主观上来讲，被害人应该存在故意或者重大过失的过错。被害人在被害前的行为若是构成犯罪的，自然具备“故意或者重大过失”的罪过条件；对于其被害前非犯罪行为，笔者认为，也要具备主观上的“罪过条件”，即：被害人被害前的行为主观上具有相当的过错，具有强烈的可责性。从反面论证，若是被害人被害前的行为不是出于主观上的“罪过”，而是基于其他合法、至少是不违法的原因导致被害的，那么这就超出了这里我们讨论的“被害人过错”的犯罪，换句话说，如果，被害人被害前主观上没有“罪过”，就没有“被害人责任”一说。   　　第二、客观上，被害人在其主观上“罪过”的支配下，实施了足以引起加害人进行犯罪的行为。换言之，被害人在被害前，客观上确实以作为或者不作为的方式实施了相关的违法犯罪、或者严重违反道德的行为，这种行为足以引起加害人实行犯罪。当然，被害人被害前的行为够不够成犯罪、是否严重的违反法律法规以及道德，应该由法院组成专门的认定委员会予以认定，不能任凭加害人从自身的角度进行辩护。 11]   　　第三、被害人的被害前的重大过错行为与加害人的犯罪行为存在直接的因果关系，这是认定被害人过错责任的最终依据。在刑法中，因果关系是罪与罚所必须考虑的问题，没有因果关系，必然就没有刑罚，当然，具备因果关系不一定绝对的要科刑。在认定被害人重大过错责任中也是一样，加害人的犯罪行为必须是被害人的“重大过错责任”所引起，二者之间的行为必须存在直接的因果关系。   　　3、被害人过错责任程度比较严重，对于加害人的犯罪行为负“较大责任”。在这种情况下，被害人往往自觉或者不自觉的参与了犯罪过程。例如：双方因为琐事发生争吵，导致加害方与被害人相互攻击，造成伤害或者被杀。 12]还有的学者将这种情况的被害人责任称之为“对等责任”。也就是说，被害人被害的过程也就是被害人参与了加害人主导的犯罪过程，只是由于各种原因所囿，造成被害人自身的伤亡。值得注意的是，这种情况和上文中笔者提出的“正当防卫”的现象有所不同。在“加害人”进行正当防卫而导致“被害人”伤亡的情况中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”进行正当防卫合法合理；而这里的被害人与加害人的相互攻击的行为，一般不是被害人事先挑起争执打斗的，即便是被害人事先动手挑起，也不可能是犯罪行为，仅仅是一般意义上的斗殴行为。在这样的背景下，被害人与加害人都积极参与打斗，造成了被害人的伤亡，是有别于上文“加害人”利用正当防卫致“被害人”伤亡的。这里被害人的过错程度较之于以上笔者讨论的“完全责任”和“重大责任”都要轻，可责性有所降低，所以以“较大责任”谓之。   　　4、被害人被害前的行为虽然对于犯罪行为的发生有一定影响，但不是必然导致其发生，笔者谓之“一般责任”。这种情况在现实社会中普遍存在，诸如邻里之间产生矛盾，加害人耿耿于怀以犯罪的方式报复被害人；同事、朋友或者一般的关系人之间因为日常的纠纷未能得到圆满的解决，日积成仇，进而酿成惨剧；被害人盗窃商店的价值很小的商品而被店主（加害人）追赶追杀导致伤亡，等等。这种案件中，被害人在先前的矛盾纠纷中也许会存在这样或者那样的缺点，往往会刺激加害人的敏感神经，但最多只是日常生活中的琐事没有处理得当而已。在这样的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄对被害人的不满，被害人的可责性就大大降低，甚至根本就没有可责性。   　　5、被害人“过错责任”与加害人的犯罪行为明显存在脱节，加害人的犯罪行为与被害人的“过错责任”没有明显的因果关系，但笔者为了方便论述，谓之“拟制责任”。 13]这种“拟制责任”又可以称之为“引诱性责任”，是指被害人本身的行为没有明显的过错或者说根本没有任何可责性，但是被害人客观上表现出来的行为往往会刺激、引诱加害人实施犯罪。最具有代表性的表现有以下两种：一是被害人刻意或者无意炫耀财富的行为，这种刻意或者无意炫富的行为往往会诱使加害人对其进行财产犯罪、甚至由财产犯罪转化为人身权利犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、绑架罪等；二是被害人不当的言行举止行为会引诱加害人进行性犯罪，如强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等。常见的引诱加害人进行性犯罪的原因有被害人的言语刺激、举止轻佻、穿着过分暴露，处理与异性之间的关系不够严肃，等等。根据1999年到2002年犯罪调查统计资料，强奸犯罪人中70%左右的加害人认为被害人“对自己进行性挑逗”。 14]   　　以上笔者提出的“完全责任”、“重大责任”、“较大责任”、“轻微责任”和“拟制责任”五分法，是在对被害人过错程度作详细具体分析的基础上总结而成的，应该说这种分法比有关学者提出的“两分法”、“三分法”、“四分法”更完备，也比今年6月1日最高人民法院决定试点施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》中提到的“重大责任与一般责任”的分法更具有科学性和可操作性。   　　三、被害人过错责任上升为“法定量刑情节”应该区别对待   　　如前所述，站在理论的高度审视被害人过错责任对量刑的影响，学界呈现出“一边倒”的趋势，强烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正视被害人过错责任对量刑的影响；但是在现阶段的司法实践中，立法部门和司法实务界并没有“正视”这一问题，依然将其规定为“酌定量刑情节”，主要原因笔者上文已经分析过，即：没有一定的区分标准，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有过错责任，就应该以“应当或者可以从轻、减轻处罚”的法定量刑情节处理。基于这个问题的思考，笔者认为，要使被害人过错责任成为法定量刑情节，必须解决好一个“度”的标准，即：被害人过错责任有大有小、有轻有重，不能不加以区分。本文的第二部分已经将被害人过错责任细化为五种情况，下面笔者就在此基础上讨论被害人过错责任上升为法定量刑情节的应然之路：   　　1、被害人对加害人实行犯罪负“完全责任”的情况：由于这在本质上是加害人正当防卫的权利表现，并且我国刑法第20条也予以明确规定，加害人根本不构成犯罪，当然不是这里讨论的情况，在此不再赘述。   　　2、被害人对加害人实行犯罪负“重大责任”和“较大责任”的情况：这是本文讨论的重点问题。由前述分析可以得出，被害人对加害人犯罪负有“重大责任”和“较大责任”，二者之间具有直接的因果关系，刑事立法应当予以充分考虑。笔者认为，学界高呼将被害人过错责任上升为法定量刑情节最主要的着力点就是这两种情况，因此，笔者建议将这种“重大责任”和“较大责任”的可责性填充到刑事立法中去。具体可以这样设计：在刑法第61条中附加一款——被害人对于加害人犯罪行为具有重大责任的，应当对加害人从轻、减轻处罚；具有较大责任的，可以对加害人从轻或者减轻处罚。   　　对被害人具有“重大责任”和“较大责任”的情形做这样的立法规定，无疑是学界追求的结果，但是有的学者却从另一个角度提出了思考与质疑： 15]若是将这种被害人具有“重大责任”或者“较大责任”的情况以法定量刑情节的形式规定，恐怕对于刑事法治具有一定的冲击：因为这种立法主张一定程度上是肯定、默认加害人在被害人负“重大、较大责任”的情况下“以暴制暴”的做法，对于刑事法治来说不能不说是一种遗憾。以上文中笔者阐述的“妇女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子来说明，假若妇女知道刑法有这么一条规定是来减轻自己犯罪的刑事责任的话，那么这种“以暴制暴”的现象将会频繁出现，甚至会出现加害人利用这种规定来规避刑事制裁的“法律漏洞”。   　　笔者认为，上述观点从另一个角度进行反向思考，字字珠玑、发人深省。因此，我们将被害人过错责任上升到法定量刑情节之时还应该对此规定做相应的限制，以免出现“法律漏洞”。笔者认为，最主要的限制措施应该是严格认定“被害人重大、较大过错责任”，这是保持二者之间平衡的关键。至于认定标准，笔者认为应当从被害人主观方面、客观方面以及被害人过错责任与加害人犯罪行为之间的因果关系等方面进行全面分析，具体内容见上文“被害人重大过错责任构成要件”的分析。我们在认定的过程中一定要牢牢把握这三个认定的切入点，对被害人的过错责任做出准确的量化认定。如果被害人完全符合这三个认定切入点，给加害人的犯罪行为造成“不可阻挡地动力”，那么从法理上讲，此时加害人的可责性就会有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪学家马丁·瓦希克曾经讲过：被害人在罪行发生之前的行为不论是否受到谴责，只要该行为事实上推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会适当的降低。尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈期待，但是人们一旦面对这类行为而失去自我控制时，在不同程度上又是可以理解的。 16]因此，从这个角度考虑，只要被害人符合主观上有重大过错、客观上有重大不法行为，并且与加害人实施犯罪之间有直接的因果关系，我们就可以认定被害人存在重大、较大过错责任，完全可以适用笔者提出的“法定量刑情节”。至于有关学者提出的“破坏刑事法治”、“造成法律漏洞”等担忧，笔者认为是不必要的。从期待可能性理论的角度考虑，我们不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者较大过错责任时保持理性和克制。刑事法治的目标并不是消除违法犯罪现象，而是在程序公正的前提下对犯罪做出公正的裁决和评价。   　　3、被害人对加害人实施犯罪负“一般责任”的情况：这种情况在现实社会中比较常见，被害人与加害人之间往往因为一些琐事发生矛盾纠纷没有得到及时的解决，导致双方矛盾激化，最终激化为暴力犯罪行为。在这种现象当中，被害人的责任是十分微弱的，充其量不过是犯罪行为的导火索，与犯罪行为的发生不具有直接因果关系。试举例说明，某甲到商店买东西，顺手牵羊将柜台上的一盒烟拿走，后来被店主发现追打，造成某甲重伤。在这个案件中，某甲偷盗商店的商品固然不对，但绝对不是店主着手犯罪的理由，对此，店主应该对故意伤害罪负完全责任。考虑到某甲被害的先前行为具有一定的过错（一般责任），可以在量刑中予以考虑。因此，笔者主张，对于被害人被害前具有一般过错责任的案件中，由于其过错责任程度低浅，不能大幅降低加害人的可责性，因此可以将被害人的一般过错责任作为量刑的酌定条件考虑，完全没有必要将其“上升到法定量刑情节”。   　　4、被害人对加害人犯罪负有“拟制责任”的情况：从法学原理的角度讲，“拟制责任”根本不算是被害人实然意义上的责任，只是为了表述的方便，并且在探讨有关财产犯罪和性犯罪的原因时引进的一个概念。   　　随着我国社会快速发展、经济水平的不断提高和人们文化、价值观念的日渐开放，人们在日常生活中往往会自觉不自觉的表现出一种“引诱犯罪”的行为倾向。例证如下：据有关资料表明，在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等一般性质的财产犯罪中，有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意无意的炫耀财富，刺激加害人“人为财死、鸟为食亡”的犯罪动机；在强奸、强制猥亵、侮辱妇女等性犯罪中，高达70%的加害人供述是在被害人向其暗示性诱惑的动机下实施犯罪的。 17]这两组数据足以表明，被害人自身自觉不自觉的行为往往会诱使加害人犯罪。当然，现代社会中人们有充分的自由，法律也不会对公民的各种自由进行限制，但是如果公民行使自由的限度超出了社会普遍接受的程度，往往就会遭受违法犯罪行为的侵害，这其中的犯罪原因在犯罪学中有详尽的理论依据。 18]但是，即便是这样，我们也不能认为有钱人开奔驰车、享用山珍海味、环球旅行就是违法乱纪；也不能认为女性行为不得体就是不道德，相反，这些都是法律允许的自由，毕竟“法无禁止即为自由”。所以，从法理的角度讲，被害人的这种“拟制责任”与加害人的犯罪行为完全没有因果关系，犯罪的发生完全是在于加害人自身的个体原因。所以，被害人的这种“拟制责任”根本就不是加害人犯罪的量刑情节。笔者这里之所以添加这种“拟制责任”，只想指出这种现象在现实社会中是客观存在的，仅仅对“潜在被害人”行使自由的程度尽到善良警戒和提醒的义务。   　　余论   　　最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对两个试点文件进行试点，2009年6月1日最高人民法院决定试点工作正式开始。 19]   　　在《意见》中，笔者注意到，对于被害人有过错的情况是这样规定的：被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%。仔细分析这一规定，虽然是以“酌定量刑情节”的地位出现的，但是将被害人过错责任量化到具体数字，这在实质上和法定量刑情节的地位并无差异，这应该是大多数学者所乐意看到的的。但是，站在应然的角度看这条规定不免有以下两点缺憾：第一、对于被害人过错责任的划分仅仅停留在“重大责任和一般责任”上，过于笼统，理论性不足；第二、没有提出（当然也不可能在《意见》中直接提出）被害人“重大责任”、“一般责任”的认定标准，使得该条规定不具有实际操作性，进而也就没有为“被害人过错责任上升为法定量刑情节”这一呼声带来希望。   　　另外，学界在对待被害人过错责任影响量刑的问题上，只是单纯的呼吁将其“上升为法定量刑情节”，而没有在分析论证的基础上对不同程度的被害人过错责任做出区分，这不得不说是一个研究的空白。本文正是站在这个角度，从分析被害人过错责任的程度入手，提出了五种类型的“过错责任”，并依据法理基础论证每一种“过错责任”的可责性程度，继而提出各种对策，使得不同程度被害人过错责任的可责性有据可依，这应该说是填充了这一学术空白，继而可以考虑为以后的刑事立法所采纳：有区分、有选择的将被害人重大、较大过错责任上升为法定量刑情节；保留被害人一般过错责任为酌定量刑情节；将被害人的“拟制责任”排除在量刑情节之外，争取做到量刑准确和公正。

【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【注释】
本文的完成得到了华东政法大学研究生院吕彪博士的大力支持与指导，特此致谢！
①] 比较具有代表性的著作有：宋浩波著《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第220—221页。周路主编《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第251页—256页。康树华主编：《犯罪学通论》（第二版），北京大学出版社，1996年版，第559—565页。张远煌《犯罪学原理》（第二版），法律出版社，2008年版，第339—405页。
②] 宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第221页。
③] 从我国本土资源角度讲，学者们认为1999 年10月27 日，最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行”的规定预示了被害人过错责任成为法定量刑情节的可能。从域外法制的角度考察，《俄罗斯联邦刑法典》第61 条，将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项作为法定减轻处罚的情节；《瑞士联邦刑法典》第64条，规定在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。我国《香港特别行政区刑法》中规定：被害人的挑衅可以成为谋杀罪的辩护理由，即“考虑到被害人挑衅被告人杀害他的，被害人本身有过错，因而受到挑衅者有部分正当理由等等，无疑为我国刑事法律吸纳被害人过错责任成为法定量刑情节提供了域外法律依据。
④] 这种观点可谓是近几年来研究犯罪学和被害人过错责任的学者的“共同语言”，笔者采用分析对比的方法在众多的论述中选取了一部分具有代表性的文章，主要如下：1、陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》，2004年第2期。2、高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》，2006年第1期。3、张杰：《论被害人对刑法中因果关系的影响》，载《湖南社会科学》，2006年第6期。4、张杰：《被害人过错应成为法定量刑情节》，载《人民检察》，2006年第2期。5、胡春健、张永成：《刑法中应增设“被害人有过错应减轻加害人刑事责任”的条款》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年4月，第18卷。6、周晓阳、陈洁：《刑事被害人过错责任问题研究》，载《法学杂志》，2003年11月，第24卷。7、崔建华：《论犯罪被害人过错制度的构建》，载《法律适用》，2007年第9期。8、陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。9、罗南石：被害人过错的成立要件与我国刑法的完善》，载《江西社会科学》，2007年第12期。10、毕长海：《论被害人过错对量刑的影响》，载《吉林大学硕士学位论文》，2005年出版。
⑤]宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第222页。
⑥]周路主编《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第259页。
⑦] 转引自陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》，2004年第2期。
⑧] 将被害人严重的过错责任上升为“法定量刑情节”，保留一般的过错责任为“酌定量刑情节”，做好区分工作是非常必要的，这对于缓冲被害人家属的压力和民意具有重要的作用。当然，被害人家属和民意的压力是我国当前刑事法治社会的一种现象，并不能通过一种简单的区分制度就能解决。但是，将被害人过错责任上升为法院量刑必须考虑的“法定量刑情节”，这种区分工作不可或缺。
⑨]在上述第1种情况当中，由于正当防卫的原因而致“被害人”伤亡，法律在司法机关在排除“防卫过当”的前提下，一般不对“加害人”进行非难，因此，就无所谓对其定罪量刑。而在被害人对犯罪有重大责任的情况下，加害人的犯罪行为虽然是由于被害人的重大过错责任引起，但毕竟不是第1种情况当中的正当防卫，因此，司法机关当然要对加害人进行定罪量刑，这里，被害人的过错责任程度对加害人的量刑具有决定性的意义。
⑩] 虽然是非暴力的方式，但是往往也会构成犯罪，或者虽然不构成犯罪，也会对加害人的合法权益造成侵害。
11] 实际上，现实司法实践中，这里的认定一般由主审法官根据案件事实的情况进行“自由心证”而得出，这种做法虽然迅捷，但难免会有差异，因此，笔者主张对此类案件的认定，法院应该组成专门的认定委员会，成员可由法检系统工作人员、社会一般民众代表、学者专家等组成。
12]宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，221页。
13]这里的拟制责任，只是在称谓上的说法，实际上，被害人在加害人的犯罪过程中不应该承担责任，无可责性。
14]转引自周路主编：《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第259页。
15] 本文在写作的过程中得到了华东政法大学研究生院吕彪博士的指点与帮助，下文中笔者提到的观点就是吕彪博士思考的内容，在此表示感谢。
16] 转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。
17] 陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。
18] 犯罪原因既有共性也有个体原因，在共性原因中，社会因素是最为重要的一种。社会环境因素是催生犯罪的温床，所有的犯罪几乎都可以最终归结于社会上的种种社会现象。现实社会中财富的过分显耀、女性言行举止不当等式最为明显的犯罪诱因，成为财产犯罪和性犯罪的诱导因素就不足为奇。
19] 具体内容参见《法制日报》，2009年6月1日2版。